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专利是合法的垄断，未经允许，他人不得实施；标准是规范，需要普及才能实现其规范价值。当包括专利的技术标准走向市场，未经专利权人许可，实施该技术标准算不算侵权就成为一个问题。
讨论这个问题的文章及相应的观点有很多很多。其中讨论最多的，就是FRAND（Fair，Reasonableand Non-discriminatory公平、合理、无歧视）原则。FRAND原则来源于国际标准化组织（如欧洲电信标准化协会、美国电信工业协会）对于纳入标准的专利的态度；FRAND原则本质上属于专利权人的义务。FRAND原则适用主要涉及两个方面：一是确定是否允许实施包括专利的技术标准；二是如何确定实施人的许可费率。
在中国司法实践中，涉及实施包括专利的技术标准的规则不多。可参考的较早规则就是2008年最高法的《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（(2008)民三他字第4号），其主要内容为：
鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费;专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。
根据上述内容，（i）专利权人参与了标准的制定或者(ii)经其同意将专利纳入标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利；进而，他人实施该专利的行为不构成侵权。但使用费上，专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但数额应明显低于正常的许可使用费。很明显，该规定优先保证技术标准的普及价值，弱化专利权的保护价值。
后续就有判决基本遵循上述原则处理，如（2010）粤高法民三终字第171号中就表述：（被告）并未提交其他证据证明该类产品必须满足上述技术条件方可在市场上流通。综上所述，按照该技术条件实施涉案专利不能视为专利权人许可使用，他人有关实施行为属于我国《专利法》第十一条规定的侵犯专利权的行为。根据该判决表述，如果涉及产品必须满足相应技术条件（技术标准）方可在市场上流通，按该技术条件实施涉案专利就不能视为侵犯专利权的行为。
随着知识产权保护意识变化，专利及标准关系也日益复杂化，(2008)民三他字第4号函显然已经不适应当前保护创新的需要了。因此，需要新规则对专利与标准的关系进行调整。（2012）民提字第125号判决正是基于这样的背景出现。最高法将该判决作为典型案例推出，且（2012）民提字第125号判决直接否定了(2008)民三他字第4号函；其目的也是显而易见，就是要重新界定专利与标准的关系。
以下就是（2012）民提字第125号判决在此方面观点的解读与分析：
【法院观点】
本案2006年规程为推荐性标准，张晶廷（原告）履行了专利披露义务，在被诉侵权施工方法所依据的2006年规程前言部分，明确记载有识别的专利技术和专利权人的联系方式。该规程的实施者不能从中推断出，2006年规程不包含专利技术或者专利权人向公众开放了免费的专利使用许可的意图。实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则，支付许可费。在未经专利权人许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。本案不存在专利权人隐瞒专利的行为导致标准的实施者产生该技术为无需付费的公知技术的信赖。
【法院观点分解】
根据上述判决书法院观点，认为实施技术标准构成侵权的理由包括：
1、标准为推荐性标准；
2、专利权人履行了专利披露义务；
3、标准本身并没有：向公众开放并提供免费许可的意思表示。
总之，虽然该案涉及的技术标准中，专利权人参与了该技术标准的制定，但并不“视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利”。该判决认定构成侵权的理由包括：一是实施人有选择实施或不实施的空间；二、实施人没有理由认为：实施该标准就获得免费实施该专利权的权利。
笔者认为，该判决书中虽然涉及推荐性技术标准的处理，但其本质在于实施是否有选择的空间和余地的情形；因此，上述规则不仅适用于具有推荐性的技术标准，也适用于其他可以选择的区域性、行业性及企业性等非强制性标准。
【法院观点延伸】
如果是强制性标准，实施人就没有选择的空间和余地。实施人实施强制性标准而实施专利技术是否构成侵权呢？这个问题，本判决没有进行明确说明。
要讨论这个问题，就需要明确强制性标准涉及的专利是否是必要专利。
对于涉及非必要专利的，标准实施人有选择的空间和余地，参考上述（2012）民提字第125号判决处理是合适的。
对于涉及必要专利的，再按（2012）民提字第125号判决处理就不太合适。具体处理方式应当根据明示专利权和非明示专利权进行不同处理。
根据2013年《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》规定，强制标准涉及明示专利权（均为必要专利）的，有二种情形：
(一)专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；
(二)专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；
（注：专利权人或者专利申请人不同意按照以上两种方式进行专利实施许可，国家标准不得包括基于该专利的条款）。
这样，在强制标准中，涉及的明示的专利问题就解决的，即根据标准涉及专利权人的意思进行确定即可。但在强制性标准中不可避免地会涉及非明示的专利，即强制性标准中没有明示说明包括某一必要专利权，但该标准实际包括该专利权。虽然上述2013年《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第十二条规定：
国家标准发布后，发现标准涉及专利但没有专利实施许可声明的，国家标准化管理委员会应当责成全国专业标准化技术委员会或者归口单位在规定时间内获得专利权人或者专利申请人作出的专利实施许可声明，并提交国家标准化管理委员会。除强制性国家标准外，未能在规定时间内获得专利权人或者专利申请人根据第九条第一项或者第二项规定作出的专利实施许可声明的，国家标准化管理委员会可以视情况暂停实施该国家标准，并责成相应的全国专业标准化技术委员会或者归口单位修订该标准。
根据上述规定，在标准实施过程中，发现标准实施涉及非明示专利权人，且专利权人未作出专利实施许可的，相应的标准就停止实施。但对于标准发布后，停止实施之前，在实施标准时实施涉及的非明示专利的如何处理呢？
笔者认为：由于该行为没有获得专利权人许可，也不属于《专利法》第69条规定的不视为侵权的情形，因此，在行为定性上，该实施专利的行为应当构成侵权。但又考虑实施人没有选择的余地和空间，在支付许可费用时，如果让实施人支付正常许可使用费，显然也是不合理的；因此，确定许可费时可以按照FRAND原则确定，以平衡各方利益。
另外，需要考虑的是，专利权虽然是一种合法垄断权，但其适用也不是无限制的，如果违反《反垄断法》的规定，也要承担相应的责任。根据《反垄断法》第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
又根据国家工商行政管理总局2015年4月7日发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条：
具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。
认定前款行为需要同时考虑下列因素：（一）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（二）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（三）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。
根据上述规定，在强制技术标准包括必要专利时，应当属于“该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需”的情形；此时，作为强制技术标准实施者而言，完全可以根据《反垄断法》的规定主动起诉，要求法院裁定获得实施相应专利的权利。
总之，专利权是一种合法的垄断权，法律在一定范围之内保护专利权人的利益；但在涉及的专利属于强制标准的必要专利的情况下，专利权人就要在专利法和反垄断法之间主张利益，以协调市场秩序利益与专利权私益的平衡。
来源：专利天下