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依据我国现行的法律制度，被指控知识产权侵权的当事人在一定条件下可以对知识产权权利人发起“确认不侵权”之诉或不正当竞争之诉，这也是知识产权权利人在实施发警告函这一策略中应当加以考虑的因素。
我国最高人民法院在2015年4 月份发布的《知识产权案件年度报告（2014）摘要》归纳出了50个具有普遍指导意义的法律适用问题。在再审申请人孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案【（2014）民申字第1036号】中，最高人民法院指出，当事人援引专利法第七十条的规定主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人能够证明，已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。
本文结合知识产权法所规定的销售者需承担赔偿责任的条件，分析警告函对销售商主观过错的证明作用。
警告函对销售商主观过错的证明作用及实施时应注意的要点
知识产权侵权警告函是权利人发现侵权行为后，向侵权人发出的要求停止侵权行为的函件。当下，警告函不仅在诉讼成本较高的情况下日益成为权利人制止侵权行为、维护自己权益的快速便捷的非诉武器，而且也可以在之后的诉讼中起到证明销售商有明知“的主观故意的作用。最高人民法院4月份发布的《知识产权案件年度报告（2014）摘要》所提及的孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案【（2014）民申字第1036号】对我们的实务有如下启示：
（一）知识产权警告函必须明确记载所拥有的权利和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息
从法理上讲，判断产品是否侵权是法院的职责，在情况不明的情形下将这一义务施加给销售商，对销售商是不公平的；而且在未经通知的情况下，销售者声称自己不知道其所售的产品是侵犯他人知识产权的产品也是有理可循的，尤其是在侵权事实不是很明显的案件中。因此，权利人采取寄警告信、律师函的方式让销售商知晓自己销售的是侵权产品时，应同时提供注册商标或专利的详细信息，包括权利证书编号以至证书复印件、专利权利要求书和对比说明文件等，给销售商判断是否侵权提供基本的依据。
（二）知识产权权利人要证明向对方发过知识产权警告函，留存相关证据
实践中，留存警告函的复印件或扫描件、发出警告函后取得邮局或快递公司的签收回执单是常见的证据保存方式，权利人也可以登录邮局或快递公司的网站，将警告函的发送及签收流程截屏作为辅助证据。
（三）知识产权权利人要有法可依，不能滥发警告函
知识产权警告函虽然对权利人具有重要的现实意义和法律意义，但权利人也不能滥发，不得危害他人合法权益；否则，将有可能承担相应的法律责任。具体而言，知识产权侵权警告函应当具备以下要件：
（1）发布警告函的主体必须是知识产权权利人、独占被许可人，或者符合条件（例如，取得权利人授权，或在权利人对侵权行为不作为的情况下）的排他许可人、普通许可人，警告函发布者须有资格以自己的名义制止侵权行为。
（2）发布警告函的前提是知识产权权利人的知识产权确实遭受了侵害。在知识产权是否受到侵害尚未取得法院的确认之前，知识产权权利人发警告函要慎重起见，要对拥有何种权利、遭受何种侵害、要求侵权人履行的行为等阐释得合法、合理，对遣词用句也要注意一定的技巧。
依据我国现行的法律制度，被指控知识产权侵权的当事人在一定条件下可以对知识产权权利人发起“确认不侵权”之诉或不正当竞争之诉，这也是知识产权权利人在实施发警告函这一策略中应当加以考虑的因素。
作者：王燕飞 罗思（上海）咨询有限公司顾问
来源：《中国知识产权》总第103期