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最高人民法院
再审（2013）民提字第163号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：桂林南药股份有限公司。
法定代表人：虞哲敏，该公司董事长。
委托代理人：黄志华，该公司法务经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人)：三门峡赛诺维制药有限公司。
法定代表人：韩河宽，该公司董事长。
委托代理人：王玉梅，河南天地律师事务所律师。
委托代理人：闫占祥，该公司职员。
再审申请人桂林南药股份有限公司(以下简称桂林南药公司)因与被申请人三门峡赛诺维制药有限公司(以下简称赛诺维公司)侵害外观设计专利权和擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服河南省高级人民法院作出的(2012)豫法民三终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月22日作出（2013）民申字第617号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月4日公开开庭审理了本案。桂林南药公司的委托代理人黄志华，赛诺维公司的委托代理人王玉梅、闫占祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桂林南药公司于2011年6月17日向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼称:其前身为1958年成立的广西壮族自治区桂林制药厂(以下简称桂林制药厂)，自1963年开始生产乳酶生片，迄今已有50年的历史，产品多次被评为广西名牌及优质产品，1991年被国家医药管理局授予优质产品奖。2001年12月1日，广西壮族自治区药品监督管理局批准原属桂林制药厂生产的包括乳酶生片在内的72个品种的生产单位变更为桂林南药公司。1990年至2010年，该产品远销全国，平均年产销量超过25亿片，累计产销量530亿片，产值超2亿元。桂林南药公司生产的乳酶生片在国内市场销售时间长、销售额大，具有极高的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。其生产的0.15克袋装乳酶生片包装、装潢在文字、图形、色彩及其排列组合上具有显著的区别性特征，是桂林南药公司商品特有的包装、装潢。赛诺维公司生产的0.15克袋装乳酶生片包装、装潢在文字、图形、色彩及其排列组合上，均与桂林南药公司袋装乳酶生片产品包装、装潢形成一一对应关系，赛诺维公司以极其近似的方式仿冒桂林南药公司包装、装潢并在全国范围销售，其行为构成不正当竞争。2008年11月27日,桂林南药公司将涉诉包装、装潢向国家知识产权局申请了外观设计专利，2009年11月25日获得授权，赛诺维公司在授权之日后仿冒桂林南药公司享有外观设计专利权的药品包装袋的行为侵犯了桂林南药公司的外观设计专利权。由于赛诺维公司近年来低价在全国范围内销售涉案产品，导致桂林南药公司0.15克袋装乳酶生片2010年销售量明显下降，利润损失约60万元，因此诉请人民法院判令赛诺维公司：1、立即停止销售侵权产品，销毁尚未使用的侵权包装；2、赔偿桂林南药公司经济损失20万元；3、承担桂林南药公司因调查取证的公证费、差旅费、资料制作费等共计5500元；4、承担本案全部诉讼费用。
赛诺维公司辩称：桂林南药公司所生产的乳酶生片不符合知名商品的认定条件，不属于知名商品；赛诺维公司所生产乳酶生片的包装、装潢系于2007年5月25日经河南省食品监督管理局批准并依法予以备案后，2008年1月开始使用，该包装、装潢使用日期在桂林南药公司外观设计专利申请日之前，且赛诺维公司仅在原有范围内继续使用，未侵犯其专利权。况且桂林南药公司所诉的乳酶生片包装、装潢，赛诺维公司现已经停止使用，已更换为加印电子码的新版包装、装潢，新包装与原包装有明显区别。因此，赛诺维公司既不构成不正当竞争，也未侵犯桂林南药公司的外观设计专利权，请求依法驳回桂林南药公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：1963年10月9日，广西壮族自治区卫生厅批复同意桂林制药厂生产乳酶生片，1979至2000年相关部门多次授予桂林制药厂生产的乳酶生片为名牌产品及优质产品等称号。2001年6月11日，广西壮族自治区人民政府批复同意以桂林制药厂等为发起人设立桂林南药公司。2001年6月22日，桂林南药公司成立。2001年10月12日，广西壮族自治区药品监督管理局以桂药管注(2001)111号文件批复将桂林制药厂的乳酶生片等72个品种的生产单位变更为桂林南药公司，自2001年12月1日起，桂林制药厂应立即停止生产已变更生产单位的药品，所余标签、说明书及相关包装材料就地及时销毁。2002年2月2日，桂林南药公司向广西壮族自治区药品监督管理局申请涉案包装、装潢版本一，2002年9月18日获得批准。2006年11月8日，桂林南药公司向广西壮族自治区食品药品监督管理局申请涉案包装、装潢版本二，该包装、装潢与版本一整体相同，细节上略有区别，2007年6月4日获得批准。2008年11月27日，桂林南药公司就涉案包装、装潢版本二向国家知识产权局申请外观设计专利，2009年11月25日获得授权。2009年桂林南药公司生产的乳酶生片销往重庆、贵阳、昆明等地。
2010年12月22日，桂林南药公司与桂林制药有限责任公司(桂林制药厂于2003年12月23日变更名称为桂林制药有限责任公司)签订合并协议，由桂林南药公司吸收合并桂林制药有限责任公司。2011年1月6日，桂林南药公司与桂林制药有限责任公司联合在《桂林晚报》上刊登公司合并公告。2011年5月17日，桂林制药有限责任公司经核准注销。2011年6月16日，桂林制药有限责任公司经核准变更登记。
桂林南药公司提交相关知名商品的证据有：广西壮族自治区经济委员会授予桂林制药厂乳酶生片为1979年广西名牌产品的荣誉证书；广西壮族自治区经济委员会授予桂林制药厂乳酶生片为1984年广西名牌产品的荣誉证书；广西壮族自治区经济委员会授予桂林制药厂乳酶生片为1988年自治区优质产品的荣誉证书；国家医药管理局授予桂林制药厂乳酶生片为1991年度国家医药管理局优质产品的荣誉证书；广西壮族自治区经济委员会授予桂林制药厂乳酶生片为1994年自治区名牌产品的荣誉证书；广西壮族自治区经济贸易委员会授予桂林制药厂乳酶生片为1997年广西优质产品的荣誉证书；广西壮族自治区人民政府授予桂林制药厂乳酶生片1999年广西优质产品的荣誉证书；广西壮族自治区人民政府授予桂林制药厂乳酶生片2000年广西优质产品的荣誉证书；广西壮族自治区医药管理局授予桂林制药厂乳酶生质量管理小组为1992年度广西壮族自治区医药管理局优秀质量管理小组的荣誉证书；1986年3月31日《中国医药报》刊载的桂林制药厂乳酶生系列品种广告；1987年6月11日《中国医药报》刊载的桂林制药厂乳酶生系列品种广告；1988年1月15日《桂林日报》刊载的桂林制药厂建厂30周年广告；1994年9月13日《中国医药报》新闻报道关于桂林制药厂乳酶生产品的报道；1995年桂林市人民政府授予桂林制药厂1994年度亿元企业的奖状；2009年度桂林南药公司的销售合同11份。根据以上证据，足以认定桂林制药厂生产的乳酶生片为知名商品。
1999年5月18日，河南省医药管理局以豫药综便字(1999)第19号文件同意三门峡市制药厂更名为三门峡金渠制药有限公司。2001年7月23日，河南省药品监督管理局以豫药监安便(2001)52号批复同意三门峡金渠制药有限公司更名为赛诺维公司，2001年8月8日，赛诺维公司成立，注册资本3572万元。2005年3月21日，河南省食品药品监督管理局以豫食药监安函(2005)14号批复同意赛诺维公司的老厂区分立成三门峡华一制药有限公司，并给其核发《药品生产许可证》，生产范围包括涉案乳酶生片。2007年5月25日河南省食品药品监督管理局豫SBH20070046-OTC号《同意药品说明书和标签备案通知书》同意三门峡华一制药有限公司乳酶生片药品说明书和标签备案，该标签内容同桂林南药公司的涉案包装、装潢版本二基本相同。2008年1月11日，三门峡华一制药有限公司与新乡四五商标印刷有限公司签订乳酶生片复合膜印刷合同，印制该经备案的乳酶生片包装。2008年2月26日，三门峡华一制药有限公司使用该包装袋的乳酶生片在市场上销售。
2008年3月19日，河南省食品药品监督管理局批准同意赛诺维公司同三门峡华一制药有限公司合并。2008年5月19日，河南省食品药品监督管理局批准同意原三门峡华一制药有限公司的复方氢氧化铝等26个品种的生产单位变更为赛诺维公司，原药品批准文号不变，并要求对说明书、包装、标签做相应修改，原包装、标签、说明书可以继续使用三个月。2008年5月20日赛诺维公司与新乡四五商标印刷有限公司签订乳酶生片复合膜印刷合同，印制同三门峡华一制药有限公司乳酶生片包装、装潢相同的包装。
另查明，2011年4月，赛诺维公司统一其生产的所有产品包装、装潢，统一更换为以蓝天、白云、飞机尾气为主要内容，并按国家食品、药品监督管理局国食药监办(2010)194号文的规定在包装上统一加印电子监管码。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有：1.桂林南药公司生产的乳酶生片是否属于知名商品。2.赛诺维公司的行为是否侵犯了桂林南药公司的外观设计专利权。
关于第一个争议焦点。本案中，桂林南药公司所举证据均系证明桂林制药厂所生产的乳酶生片获得了多项殊荣，具有一定声誉和知名度。但在桂林南药公司吸收合并桂林制药厂(2002年变更名称为桂林制药有限公司)之前，桂林制药厂仅仅是桂林南药公司的股东之一，在两个不同的权利主体人格并存的过程中，依附于前一权利主体人格的声誉和知名度当然不能仅仅因为两者的参股关系而为后者所享有。2011年两公司合并之后，由于桂林制药厂已停止生产乳酶生片近十年，其所曾经享有的声誉和知名度也不能为桂林南药公司所继续享有。同时，本案所涉包装、装潢是桂林南药公司在其成立后开始使用的，庭审过程中桂林南药公司未能提供其所生产的乳酶生片系知名商品以及涉案包装、装潢系知名商品特有包装、装潢的相关证据，因此桂林南药公司关于其所生产的乳酶生片系知名商品、该商品的包装系知名商品特有的包装，赛诺维公司使用相似包装构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的主张不能成立，不予支持。
关于第二个争议焦点。由于涉案外观设计专利申请日为2008年1月27日，授权日为2009年11月25日，而桂林南药公司早在2002年已开始使用同外观设计专利相似的涉案包装、装潢，赛诺维公司的前身三门峡华一制药公司2008年2月26日在市场上公开销售的乳酶生片也使用了与外观设计相同的包装、装潢，2008年5月20日赛诺维公司与新乡四五商标印刷有限公司签订乳酶生片复合膜印刷合同，印制相同的包装。三公司的公开使用时间均早于涉案外观设计专利的申请日，因此，赛诺维公司使用涉案包装、装潢的行为不构成对桂林南药公司外观设计专利权的侵犯。综上，桂林南药公司请求赛诺维公司停止侵犯外观设计专利权及擅自使用知名商品特有包装、装潢不正当竞争行为并承担相应民事责任的主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第(二)项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第一条第一款、《中华人民共和国专利法》第四十二条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决：驳回桂林南药公司的诉讼请求。案件受理费4382元，由桂林南药公司负担。
桂林南药公司不服上述民事判决而提起上诉称:1.一审判决认定桂林南药公司未提供所生产的乳酶生片系知名商品以及涉案包装、装潢系知名商品特有包装、装潢的相关证据为认定事实错误。桂林南药公司提交的证据证明其生产的乳酪生片获得过多项荣誉。1986年和1987年的《中国医药报》上刊登的广告，1994年9月13日的《中国医药报》上的新闻报道，证明所经营的乳酶生片多年全国销量第一。1988年1月15日的《桂林日报》刊登的报道证明桂林南药公司的客户在全国范围内均有分布，在西南市场销售量大。2.一审法院以桂林南药公司不能享有桂林制药厂依附于权利主体人格的知名度为由，对桂林南药公司生产的乳酶生片为知名商品不予认定，以及桂林制药厂在生产乳酶生片方面所曾经享有的声誉和知名度不能为桂林南药公司享有的认定系适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判。
赛诺维公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审法院认为：根据已查明的事实，桂林南药公司是2001年根据企业重组方案，由桂林制药厂与其他4家公司共同组建成立的。桂林南药公司成立后，桂林制药厂立即停止生产包括乳酶生片在内的已变更生产单位的药品，所余标签、说明书及相关包装材料就地及时销毁。桂林制药厂生产的乳酶生片虽然在1979年至2000年多次被授予名牌产品等荣誉称号，知名度较高，但因2001年桂林制药厂企业变更时，乳酶生片不再生产销售，该商品已不再具有市场份额，相应的产品知名度也必定不再存在。桂林南药公司在2001年成立后，对乳酶生片这一产品重新进行药品审批，取得了新的批准文号，并且对该产品重新申请了包装、装潢。虽然桂林南药公司生产的乳酶生片包装、装潢与桂林制药厂生产的乳酶生片包装、装潢比较近似，但因生产单位、药品批号等已发生变化，桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片已不是同一商品。桂林南药公司要求对其生产的乳酶生片的包装、装潢作为知名商品特有的包装、装潢进行保护，应根据法律规定提交其自生产乳酶生片以来该商品的销售区域、销售量、市场份额、宣传力度、所获荣誉等证据，但桂林南药公司并未提交上述相关证据，因此不能认定桂林南药公司生产的乳酶生片系知名商品。桂林南药公司上诉称其生产的乳酶生片系知名商品，赛诺维公司侵犯其知名商品包装、装潢的理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4382元，由桂林南药公司负担。
桂林南药公司申请再审称:一、二审判决认定事实和适用法律错误，其主要理由是：1.二审判决关于2001年桂林制药厂企业变更时，乳酶生片不再生产销售，该商品已不再具有市场份额，相应的产品知名度也必定不再存在的认定，缺乏证据证明。2001年12月1日，广西壮族自治区药品监督管理局批准原属广西壮族自治区桂林制药厂生产的包括乳酶生片产品在内的72个品种的生产单位变更为桂林南药公司，由桂林南药公司在原有厂房按照原有工艺由原有人员继续生产乳酶生片。上述行政许可只是变更生产单位，乳酶生片转由桂林南药公司继续生产销售，并未退出市场，产品知名度仍存在。一审法院认定自2001年6月22日桂林南药公司成立后才开始使用涉案包装、装潢，缺乏证据证明。2.二审判决关于因生产单位、药品批号等已发生变化，桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片已不是同一商品的认定，缺乏证据证明。生产单位变更前和变更后，乳酶生片的名称和规格均没有发生变化，而且使用的是同一份药品生产证明文件。乳酶生片批准文号变更为桂卫药准字（1982）第012102号，国家药品监督管理局在2002年统一换发批准文号时，该产品批准文号变更为国药准字H45020337。按照药品质量管理规范（GMP）的要求，药品批号与生产投料相关，药品批号发生变化是非常正常的，生产单位不发生变化时药品批号也会不同。桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片是同一商品。3.二审判决适用法律错误。虽然乳酶生片的生产者不再是桂林制药厂，但与产品相关的知名因素同样可以用于证明产品是否为知名商品，反不正当竞争法司法解释第一条第一款规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”该规定未对商品的经营主体作出任何限定。桂林南药公司提供的乳酶生片所获得的产品荣誉、产品广告、产品销量等证据可以用于证明产品是否为知名商品。一、二审判决关于乳酶生片转由桂林南药公司生产后，桂林制药厂生产的乳酶生片所获产品荣誉的证据不能用来认定涉案乳酶生片为知名商品，法律适用存在错误。4.涉案产品乳酶生片为知名商品，桂林制药厂自1963年开始生产乳酶生片，产品于1979、1984、1994年三次评为广西壮族自治区名牌产品，1988、1997、1999、2000年四次获得广西壮族自治区优质产品称号，1991年荣膺国家医药管理局优质产品奖。桂林制药厂曾在1986、1987年《中国医药报》上为乳酶生片刊载广告进行宣传。1994年9月13日《中国医药报》就桂林制药厂所生产的乳酶生片进行了新闻报道。桂林制药厂生产的乳酶生片多年全国销量第一。桂林南药公司自2001年成立后，对该产品进行了持续生产和销售，2009年度的乳酶生片产品销售合同足以证明乳酶生片在西南市场销售量大。5.涉案产品使用的包装、装潢为知名商品的特有包装、装潢。桂林南药公司生产销售的袋装乳酶生片（规格为0.15克）的包装、装潢有过三次修改，与桂林制药厂1994年申报使用的包装、装潢在细节上略有不同，整体相比，无实质性差别。桂林南药公司生产的乳酶生片所使用的包装、装潢，在文字、图形、色彩及其排列组合上具有显著的区别性特征，是袋装乳酶生片特有的包装、装潢。6.桂林南药公司曾书面申请一审法院调查收集因客观原因不能自行收集的被诉侵权的乳酶生片包括批号、数量、价格等内容的销售凭证，但一审法院未予调查收集，属于程序违法。故请求撤销一、二审判决，认定桂林南药公司生产的乳酶生片为知名商品；认定桂林南药公司生产的乳酶生片的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢；判决赛诺维公司构成不正当竞争行为，并赔偿桂林南药公司损失及调查取证费用合计21.32万元（含再审期间的合理费用5400元）；由赛诺维公司负担本案全部诉讼费用。
再审被申请人辩称
赛诺维公司答辩称：1.乳酶生片由桂林制药厂于1963年-2001年生产，在此期间，乳酶生片于1979年-2000年获得了相关部门的颁发的荣誉。但由于2001年后乳酶生片的生产单位由桂林制药厂变更为桂林南药公司。自从乳酶生片变更了生产单位、批准文号以及包装、装潢后，至今乳酶生片都没有再获得任何荣誉。2.涉案乳酶生片经历了两个不同的生产主体，桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片不属于同一商品，有关部门颁发的相关荣誉具有人身属性，不能随着主体的吸收合并而转归另一个生产主体。而且，由于乳酶生片的生产单位以及产品批号不同，桂林制药厂和桂林南药公司所生产的产品的知名度当然也不同。3.桂林南药公司对反不正当竞争司法解释的相关条款的认识存在错误，一、二审法院认定事实和适用法律并无不当。4.桂林南药公司在提审期间请求认定其生产的乳酶生片为知名商品以及增加合理费用的诉讼请求不应当予以审理。故请求驳回桂林南药公司的再审申请。
本院再审期间，桂林南药公司提交了该公司生产100片规格的乳酶生片的部分购销合同、增值税发票、发货通知单原件。购销合同记载的交易时间分别为2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年。经过当庭质证，本院对其真实性予以认可。
本院审理查明，一、二审法院认定的事实基本属实。
本院另查明，根据(2011）桂证民字第1437号公证书、广西壮族自治区食品药品监督管理局2002年2月2日批准同意的药品包装、标签、说明书审查表和广西壮族自治区食品药品监督管理局2007年6月4日批准同意的桂药包标字(2007)第1580号药品包装、标签、说明书审查表，桂林南药公司生产的0.15克袋装乳酶生片包装、装潢有三个版本，分别为2002年至2007年（版本一）、2007年至2010年（版本二）、2010年至今（版本三）。三个版本相同的部分有：包装袋长宽尺寸一致,正面和背面均为醒目的深蓝色双曲线，双曲线端点处宽度最宽，中间最窄，双曲线中间全部为浅蓝色，色标一致。生产者名称位于正面的下方中间位置。主要不同有：版本一药品通用名在正面双曲线中部中间位置，字体颜色为白色；商标位于上方三分之一部位的中间，约占横向宽度的五分之二，OTC文字位于正面右上方，字体颜色为白色，衬底为红色；版本二药品通用名在正面双曲线上部三分之一中间位置，字体为黑体，OTC文字位于正面右上方，字体颜色为白色，衬底为绿色，商标在正反面的左上角位置；版本三是在版本二的基础上增加了条形码，并将商标和生产者名称颜色改为蓝色，加入了提示性文字。虽然上述包装、装潢与桂林制药厂使用的包装、装潢在局部略有不同，但并无实质性差别。
再查明，桂林南药公司为制止赛诺维公司的不正当竞争行为，共支出合理费用1.32万元，双方当事人对此无异议。
庭审期间，经询问，桂林南药公司放弃了关于赛诺维公司侵犯其外观设计专利权的主张。
本院认为，本案的争议焦点是：1.桂林南药公司生产销售的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片是否为同一种商品；2.桂林南药公司是否能够承继桂林制药厂所有的知名商品特有的包装、装潢权益；3.一审法院程序是否违法；4.增加的诉讼请求是否应予审理。
（一）关于桂林南药公司生产销售的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片是否为同一种商品的问题
根据一、二审法院查明的事实，桂林南药公司是由桂林制药厂划出部分厂房、车间、产品等生产经营性资产与其所属的桂林市第二制药厂，联合其他企业经资产重组而成，且划出的产品仍在原有厂房、车间生产。原属桂林制药厂生产的包括乳酶生片产品在内的72个品种的生产单位自2001年12月1日起变更为桂林南药公司，后桂林制药厂又被桂林南药公司吸收合并。桂林南药公司和桂林制药厂生产的乳酶生片的名称和规格均相同。此外，桂林南药公司还提交了其于2002-2009年销售乳酶生片的购销合同原件，证明其一直在生产销售乳酶生片。本院认为，以上事实和证据足以证明桂林南药公司一直在生产销售乳酶生片，而且该乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片为同一种商品，药品批准文号的变化并不足以证明二者不是同一种商品。据此，二审判决认定二者不属于同一种商品，确有不当。
（二）关于桂林南药公司能否承继桂林制药厂所有的知名商品特有的包装、装潢权益的问题
反不正当竞争法第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品。”反不正当竞争法司法解释第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”据此，知名商品特有的包装、装潢属于反不正当竞争法保护的财产权益，应当可以转让和承继。在桂林制药厂生产的乳酶生片为知名商品的情形下，其生产的0.15克袋装乳酶生片的包装、装潢应当属于知名商品特有的包装、装潢。基于桂林南药公司和桂林制药厂本身具有较为特殊的承继关系且两者生产的乳酶生片为同一种商品，加之桂林南药公司和桂林制药厂在0.15克袋装乳酶生片上使用的包装、装潢并无实质性差别，桂林南药公司应当有权承继桂林制药厂所拥有的上述知名商品特有的包装、装潢权益,桂林南药公司生产销售的0.15克袋装乳酶生片的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢。据此，一、二审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
（三）关于一审法院程序是否违法的问题
桂林南药公司主张一审法院未支持其调取证据的申请属于程序违法。本院认为，由于其请求调取的证据为赛诺维公司销售被诉侵权产品的凭证，上述凭证可以证明侵权事实存在并用于计算侵权获利，但一审法院认为赛诺维公司未构成侵权，上述证据对案件判决结果没有影响，因此一审法院未调取上述证据并无不当。
（四）关于增加的诉讼请求是否应当审理的问题
桂林南药公司在本院提审阶段请求将其生产的乳酶生片认定为知名商品。本案的案由为侵害外观设计专利权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，而且桂林南药公司在起诉状中主张其生产的乳酶生片在国内市场销售时间长、销售额大，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。因此，认定桂林南药公司生产的乳酶生片是否为知名商品是本案必须审理的问题，故赛诺维公司关于桂林南药公司在提审期间请求认定其生产的乳酶生片为知名商品的诉讼请求不应予以审理的答辩理由不能成立，本院不予支持。
（五）关于赔偿数额的问题
桂林南药公司估算其因被侵权遭受的利润损失约60万，并根据其生产的乳酶生片每包的利润率以及2010年以后其销售量的下降情况估算出赛诺维公司销售被诉侵权产品获利不少于50万元，据此请求赛诺维公司赔偿损失20万元。上述请求合法有据，本院予以支持。关于合理费用，桂林南药公司提供的费用支出的有效票据显示，其为制止侵权行为所支付的合理费用共计约13200元，本院予以支持。
综上，三门峡赛诺维制药有限公司生产销售的0.15克袋装乳酶生片的包装、装潢侵犯了桂林南药股份有限公司知名商品特有的包装、装潢权益，构成不正当竞争。二审判决认定事实错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
（一）撤销河南省高级人民法院（2012）豫法民三终字第88号民事判决和河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛知民初字第90号民事判决；
（二）三门峡赛诺维制药有限公司于本判决生效之日起立即停止在其生产销售的0.15克袋装乳酶生片上使用被诉侵权的包装、装潢；
（三）三门峡赛诺维制药有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿桂林南药股份有限公司经济损失21.32万元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用1.32万元）；
（四）驳回桂林南药股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4382元，二审案件受理费4382元，均由三门峡赛诺维制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王永昌
代理审判员秦元明
代理审判员吴蓉
二○一三年十二月七日
书记员周睿隽