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来源：IPRdaily
作者：陈明涛
编辑：IPRdaily王梦婷
互联网技术的发展，以今日头条、酷讯网为代表的信息聚合类网络服务商开始出现。然而，对于此类服务商涉及的转码、深度链接、分工合作等问题法律性质的理解，不管是实务界，还是理论界并没有形成统一认识。
互联网技术的发展，以今日头条、酷讯网为代表的信息聚合类网络服务商开始出现。虽然他们的技术并不完全相同，但商业模式本质是采集第三方信息，完成信息内容分发。
然而，这样的商业模式也触动了版权业的神经，引发极大的版权争议。
就今日头条的商业模式来讲，存在“野蛮生长”的过程，依靠机器爬虫采集第三方信息，容易诱发媒体业的版权诉讼。比如，广州日报、楚天都市报等传统媒体就此提起版权诉讼。当然，这也促使今日头条与第三方传统媒体展开合作，防范法律风险。
而酷讯网的商业模式则有些差别，是与第三方签订合作协议，并通过信息内容展示向第三方收取合作费用。
这样的商业模式，不会与合作第三方发生纠纷，却容易让第三方版权诉讼燃及自身。
在这里，核心的问题是，应如何评判这两类商业模式的法律风险，这就涉及到转码、深度链接、分工合作等问题法律性质的理解。但是对于此类问题，不管是实务界，还是理论界并没有形成统一的认识。
关于转码
所谓的转码，即抓取第三方的页面内容，将内容转换成XML存放于自己服务器上，用户浏览时将XML内容通过APP渲染页面呈现给用户，从而适应手机端阅读的需要。
对于转码问题，在上海玄霆娱乐公司诉百度案中，法院就认为，采用转码方式实质是将作品放置在其服务器上，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权。
但是，笔者认为，对于转码问题，这样的认定过于“粗暴”。在技术发展的进程中，转码适用于从PC端到手机端的阅读需要。在满足用户体验的前提下，网络提供者会将转码后作品置于自己的服务器中，但这样的行为如果满足临时性，而非永久性，其更多体现了一种传播的便利，而非初始的提供。
面对云计算和大数据技术的发展，在认定侵权过程中，必须要突破简单以服务器存储认定侵权的传统认识。
因此，这种转码行为更类似于“临时复制”，不应简单认定为直接侵权。
关于深度链接
聚合信息类网络服务提供商对链接一般采用嵌入式加框技术，使用户感知到所有的操作是由链接提供页面上完成的。虽然也可能会出现原文链接的地址，但从用户感知的角度，实质替代了被链接网站。
问题在于这样的链接方式，是否构成侵权行为，是版权侵权，还是不正当竞争行为，存在很大争议。
就被链接方与信息聚合服务提供方面而言，有观点认为构成不正当竞争行为。这一观点也体现在北京高法指导意见第7条，其规定：“提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链接网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。”
然而，笔者认为，该行为更确切地是违反行业惯例的侵权行为。比如，今日头条采用的机器爬虫方式采集信息，这种方式遵循的是行业通用协议”Robots”协议，如果今日头条在未经许可的情况下强行抓取页面，而违反了行业惯例，以适用侵权责任法第六条第一款规定的过错责任更为合适。
假设被链接方对版权方有侵权，就信息聚合服务提供者与版权方的关系而言，则是一种间接侵权行为。比如，在周维海诉酷讯网一案中，酷讯网以链接方式为第三方传播侵权图片。
虽然目前有观点认为，如果从用户感知角度构成实质性替代，则构成直接侵权，但是，笔者认为，技术架构决定法律规则是互联网法的基本规则，采用深度链接方式仍然是一种间接侵权。
例如，最高院信息网络传播权司法解释第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。
关于“分工合作”
如上所述，最高院信息网络传播权司法解释第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。
那么，信息聚合网络服务提供方通过合作协议传播第三方涉嫌侵权作品，是否构成与第三方以分工合作方式提供作品，从而构成共同侵权行为呢？
对此，在周维海诉酷讯网一案中，二审法院就认为，酷讯公司通过与第三方合作协议方式提供作品，属于分工合作形式，构成直接侵权。
笔者认为，二审法院扩大了“分工合作”的内涵。在移动互联网时代，产业界的连接合作尤其频繁，即使是链接、网络存储，也算是一种特定意义上的“分工合作”。然而，这种分工合作，是第三方提供作品，网络服务提供者只是扩大了传播作用，所以，不能认为属于第四条涵盖的“分工合作”。
所以，对于信息聚合类服务商，仍就以间接侵权为宜，如果不当扩大“分工合作”的内涵，将导致大量新类型的网络服务商陷入侵权风险，使第四条变成了“口袋”条款，这尤其要引起司法实务的密切关注。
互联网技术的不断发展，并没有逃出传统侵权基本理论框架，但是，行为的认定完全不同于传统认识，而是要不断理论创新，以适应新形势。否则，丧失的不仅是个案正义，还会是整个产业的发展。