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文/吕成伟 上海市协力（苏州）律师事务所
在专利侵权诉讼中，不侵权抗辩、现有技术/设计抗辩与提起无效宣告请求是被告最重视的三种策略，而实践中，被告往往会同时使用这三种策略，即：同时主张涉案产品未落入涉案专利的保护范围、涉案技术方案属于现有技术，并且提出专利无效宣告请求，因为三点只要突破一点，整体上就能抗辩成功；而很多时候，被告在实施这三种策略时有“各自为战”之嫌，即不会刻意去建立策略之间的关联性。但事实上，这三种策略完全存在相互配合使用的可能性，被告可以构造出让原告进退两难的“技术陷阱”，使抗辩的成功率更高。
一、“技术陷阱”构想的提出
以笔者代理被告的一件专利侵权诉讼案件为例，原告主张被告制造、销售的一台设备落入了其一件发明专利的独立权利要求的保护范围，被告则同时主张涉案设备未落入保护范围、被告使用的技术方案属于现有技术、且在答辩期内提出了无效宣告请求。独立权利要求记载了如下技术方案：该设备包括管路X、管路Y与一个“压力控制装置”，压力控制装置包括设于管路X上的压力传感器；管路X上设有压缩机，管路Y上设有泵；当管路压力低于一预定值时，压力控制装置控制泵停止。被告生产的涉嫌侵权设备与上述技术方案的最大不同点是：当X管路压力低于一预定值时，压力控制装置控制压缩机停止。
站在原告的角度，由于管路X、管路Y的共同上位概念是“管路”，而控制手段都是使设备的某个组件停止工作，因此有可能将被告的技术方案与其专利作等同解释，这很有可能成为本案的重要争议焦点。进一步分析，争议的本质是管路X能否等同于管路Y、“控制泵”能否等同于“控制压缩机”。所以笔者在没有检索到直接破坏该专利创造性的对比文件的前提下，对现有技术抗辩及无效宣告的证据材料刻意进行了布局：笔者找了一篇对比文件A，公开了“在管路X上设置泵，控制装置在压力低于一预定值时控制泵停止”这一技术方案。原告在无效宣告程序的书面意见陈述中，为了表明对比文件A与其专利的不同，认为“管路X与管路Y存在本质的区别，而对比文件的泵设置在管路X上，该专利的泵设置在管路Y上，控制对象的不同，导致了这属于完全不同的技术方案”，这样，原告自认了管路X与管路Y是不同的技术特征，而且认为“设置于管路X上的泵”与“设置于管路Y上的泵”是不同的技术特征，那么举重以明轻，“设置于管路X上的压缩机”与“设置于管路Y上的泵”显然更加属于不同的技术特征。在接下来的专利侵权诉讼庭审中，笔者将该意见陈述书作为证据提交，主张禁止反悔原则，直接将原告尝试“等同”的道路切断。
现有技术抗辩与无效宣告有类似之处，都是在现有技术中寻找突破点，只不过二者的比较对象不同，前者为涉案产品，后者为涉案专利，但同样可以采用上述方法“逼”原告进行二选一。例如本案件中，笔者除将对比文件A提交，还将被告在专利申请日前已经销售的一台设备作为在先技术提交，在先技术是对“设置在管路X上的压缩机”进行控制，与涉案设备仅仅是压缩机的类型与数量不同；如果原告主张二者不等同，那么涉案专利“控制管路Y上的泵”与涉案设备显然更加不等同。
事实上，原告在两难之下，会面临着一个逻辑上的博弈：若主张X=Y，则被告的现有技术抗辩将成立，更坏的情况是在无效程序中，其专利的创造性可能会被破坏；若主张X≠Y，则会导致侵权诉讼中无法适用等同原则，面临败诉风险。
综上，笔者认为，作为专利侵权诉讼中的被告，存在刻意构造这种“技术陷阱”的可能性，但是需要在诉讼的整体规划上提前做出精确的设计。
二、“技术陷阱”的本质
利用以上的方法构造技术陷阱，本质上是利用了专利侵权诉讼中的“禁止反悔原则”，即原告/专利权人为了使自己的专利授权或维持有效，会对技术方案作出适当的缩小解释，以求与现有技术区分开；而在侵权诉讼中，却又会对技术方案作出适当的扩大解释，以求将涉案产品的技术方案包括到专利的保护范围内。这样，同一权利人在不同的法律程序中做出截然相反的陈述，是不符合民法中的诚实信用原则的，因此《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条对原告/专利权人作出了限制，即：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”。
但是，上述法条只规定了原告/专利权人在专利侵权诉讼中，其陈述不应与授权程序、无效程序中的陈述矛盾。然而实践中仍有一些问题没有法律法规予以释明，导致很多被告无所适从，例如：
1、被告/请求人是否也应当遵守禁止反悔原则？作为相对方，被告/请求人完全可以在无效程序中对专利权的保护范围作出扩大解释，以求被对比文件覆盖；在诉讼中却作出缩小解释，以求与涉案产品区分。
2、法院受司法解释的约束，适用该规定无可厚非，但专利复审委员会作为行政机关，是否也应当遵循这一规定？例如原告/专利权人在诉讼过程中对涉案专利的保护范围作了扩大解释，被告/请求人将相关庭审记录提交给复审委作为证据，复审委是否应当采纳？
3、如果被告/请求人提起专利无效，经过口头审理后又撤回请求，原告/专利权人在专利无效期间作出的意见陈述是否依然有效？
针对问题1，笔者认为应当从“禁止反悔原则”的渊源入手。“禁止反悔原则”源自民法理论中的诚实信用原则与正义观念，是对“等同原则”的限制，且实践中运用的优先级要高于“等同原则”。而无论是原告还是被告，在专利侵权诉讼中都受诚实信用原则的约束，也都有权使用等同原则，因此“允许被告/请求人在诉讼与无效阶段作出相反的陈述”是缺乏法理基础的。
问题2涉及到法院与复审委对于事实认定的标准不同：法院采取的是“高度盖然性-真伪不明”标准，双方当事人对于事实问题的确认/否认，往往对法官的心证起到比较大的影响，即使最终真相无法查明，但是法官按照高度盖然性标准推定原告主张的事实成立，或认为事实真伪不明，驳回原告诉请，并无任何不妥；而复审委的标准相对于法院更加严苛，因为复审委的审查员需要将自己设定为“本领域技术人员”这一角色，其主观能动性往往高于法官，尤其是对于一项技术方案是否属于“本领域技术人员容易想到”的方案，审查员完全可以凭借自己的技术知识储备，对于这一事实直接形成自己的意见，双方的陈述对此影响有限。因此，笔者认为原告/专利权人在庭审中的陈述对于复审委来说仅仅只能作为参考。更重要地，原告/专利权人在法院作出的陈述与在复审委作出的陈述地位不同，前者仅仅涉及一个案件的审判结果，而后者直接关系到专利权是否被维持，保护范围是否减小，具有约束社会公众的效力，前者当然需要参考后者，而后者并不必然需要参考前者。所以，这也是笔者在前面的案例中，在已经提起专利无效的前提下，依然提出现有技术抗辩的理由之一，即：在不确定审查员是否会采纳原告的庭审意见的情况下，直接在诉讼程序中再“构造”一个陷阱；在同一个诉讼案件中，原告总归是不能作出矛盾的陈述的。
结合问题1与问题2的思路，笔者认为问题3的答案是肯定的，即：被告/请求人撤回专利无效宣告请求，但依然可以就无效程序中原告的意见陈述向法院主张禁止反悔。首先，撤回无效宣告请求只是一种结案的方式，该案有独立的案号，相关的材料也会在复审委归档保存，并不属于“视为未提出”或“自始未提出”。其次，禁止反悔原则的渊源既然是诚实信用原则，那么就不能以无效宣告请求是否撤回为标准，在无效宣告请求期间作出的正式陈述仍应视为原告/专利权人对于专利保护范围作出了限制的意思表示。再次，根据《最高人民法院知识产权庭负责人就〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉答记者问》中针对“禁止反悔原则”的解释：“……为增强操作性，该条强调的是，专利申请人、专利权人客观上所作的限制性修改或者意见陈述。至于该修改或者陈述的动因、与专利授权条件是否有因果关系以及是否被审查员采信，均不影响该规则的适用”，对禁止反悔原则的适用作了非常宽松的限定，只要作出了正式的书面陈述，则视为原告/专利权人对保护范围进行了解释。
综上，禁止反悔原则的适用在目前的审判实践中，尺度相对宽松，作为被告，可以充分利用这一“技术陷阱”的本质，制定出完善的抗辩策略；而作为原告，应当对这种“技术陷阱”有所防范，充分斟酌侵权诉讼的庭审意见与无效程序的陈述意见。而无论是原告还是被告，都不宜在这两个程序中委托不同的代理人，以防沟通出现问题，导致陈述意见相左。
三、专利侵权诉讼——“谋全局者”的较量
随着国家对知识产权逐步重视，知识产权诉讼案件的数量也与日俱增，对知识产权从业人员的综合要求也随之水涨船高。专利侵权诉讼因其往往会附带专利无效程序，无论是原告还是被告，全局的统筹相较于其他案件显得更为必要。在技术问题复杂的案件中，哪里需要主张“等同”，哪里需要主张“不同”，都需要从大局着手，字斟句酌，一句简单的陈述都有可能牵一发而动全身，轻则导致诉讼失败，重则导致专利被“釜底抽薪”。
古语有云：“不谋万世者不足谋一时，不谋全局者不足谋一域”，对于很多企业来说，专利诉讼可能只是企业宏观战略层面的一场局地战斗，但如果将这一局地战斗放大，就会发现这实际是一盘错综复杂的围棋，依旧需要对弈者有着很好的大局观。作为具体诉讼案件的代理人，应当以纵览全局的眼光俯视“棋盘”，引导委托人协助自己下好这盘棋，避免因过分钻个别技术点的牛角尖，执着于细枝末节，最终遗憾地成为“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的注解。