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作者：李伟华
来源：赢在IP
笔者日前在杭州市中级人民法院代理一个案件，原告指控被告的侵权事实有二：一为将原告享有商标权的文字作为百度竞价排名的关键词，二为被告在互联网上虚假宣传其软件为“手机炒股软件NO.1”。对于其享有商标权的文字，原告同时主张企业名称权益。因此在本案中，原告主张的法律依据有《商标法》、《反不正当竞争法》第5条3项（“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”）以及第9条虚假宣传（“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”）。法院对该案件的立案案由定为商标侵权及不正当竞争，合并进行审理。
对于该案的案由及并案，笔者是心存疑虑的。目前我国司法实践中对于商标侵权及不正当竞争纠纷的处理合并案由进行审理较多，但合并的法律基础和法律依据是什么？案由合并是否有一定的限制？哪些情况下不宜合并进行审理？
《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》3.3条规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”实践中多以此作为合并案由的法律依据，认为最高院明确规定两个以上的案由可以合并进行审理。笔者在此无意否认两个案由可以进行合并，但至少案由合并仅仅是形式上的合并，其不应是两个法律关系可以合并审理的实体法律依据。
笔者认为，两个案由可以并案审理的法律基础可能为诉的合并，具体来说应是狭义的诉的合并，即诉的客体的合并。如同一原告指控同一被告的多个侵权事实，法院决定合并审理的情形。如某文字同时为原告的注册商标与企业名称（知名字号），被告未经许可一方面将改文字使用在相同或类似商品上，另一方面将该文字登记为自己的企业字号。这里实际有两个侵权事实，实际上是可以拆分成一个单独的商标侵权与一个单独的不正当竞争诉讼的，但鉴于该两个侵权事实具有高度关联性，法院可以将其进行合并审理。所以这里合并的要件就是侵权事实的关联性。
这里诉的合并不同于请求权竞合。对于请求权竞合来说，可能为被告的同一侵权事实，同时符合商标侵权与不正当竞争的构成要件。比如某文字同时为原告的注册商标与企业字号（知名字号），被告未经许可将该文字使用于相同或类似的商品。这时原告可以主张的权利有两种，商标权与企业名称权益（知名字号），可以引用《商标法》或《反不正当竞争法》第5条第3项。但由于被控侵权事实是同一事实，此时就发生请求权竞合，而根据请求权竞合的法理，原告只能择一适用商标法或不正当竞争法，不应同时主张适用两个法律。即，在这种情况下，同一侵权事实形式上产生了两个案由，但在实际审理中只能确定一个案由。如商标侵权与不正当竞争法项下的“假冒注册商标行为”、“擅自使用知名商品或服务特有名称行为”等，往往会发生请求权竞合的法律后果。
也就是说，对于诉的合并来说，是“两个侵权事实，并列两个案由，作出一个判决”；而对于请求权竞合来说，是“一个侵权事实，符合两个案由，择一作出判决”。
需要指出的是，我国《民事诉讼法》对于诉的合并并未作出明确的规范，仅在第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”因而从现行《民事诉讼法》中也找不到诉的合并的限制，但笔者认为这不代表类似的诉的合并不应受一定的限制。因为诉的合并固然能够方便审理、避免作出相互矛盾的判决、方便当事人诉讼等，但同时其相对于诉的分离在一定程度上也会限制当事人的诉讼权利，因此应当适当限制诉的合并。
如商标侵权及不正当竞争案件中，能够与商标侵权合并的不正当竞争行为应该是与商标侵权事实具有密切关联的行为，如“擅自使用他人企业名称的行为”等，因为在类似案件中，原告的商标与企业名称（知名字号）一般是相同的文字，其知名度举证往往是重合难以分开的，并案审理有利于统一裁判及当事人诉讼。另一方面，不宜笼统的在“商标侵权及不正当竞争”的外衣下将并不具有关联性的两个侵权事实合并诉讼。如笔者开头提及的案件，本案中商标侵权与被告被控虚假宣传行为应该说并不具有合并的关联性，实际是完全独立的两类侵权行为，应该拆分成两个独立的诉讼分列两个案由进行审理。否则，如果没有一定的边界限制，在“商标侵权及不正当竞争”的大案由下，是不是商标侵权与侵犯商业秘密、商业贿赂等不正当竞争行为合并审理？