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作者：石伟
来源：集佳知识产权
——评析集佳代理斯昆克公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案
案情要点
在商标授权确权案件中，申请商标与引证商标近似程度较高，但引证商标所有人出具共存协议书同意申请商标注册的情况下，共存协议书应当作为《商标法》第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。
具体案情
申请商标由斯昆克公司于2011年10月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为G1002091，指定使用商品为第7类“设备和装配机器以及上述构成的自动控制设备”等。
引证商标由SCHUNK GMBH & CO.KG于1998年9月19日向商标局提出注册申请，经核准并续展后的商标权专用期限至2018年9月19日，商标注册号为G705059,核定使用商品为第7类“机器和机器零件、即紧固工具、操纵器”。
商标局经审查，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回了申请商标指定在第7类“设备和装配机器以及上述构成的自动控制设备”等商品上在中国的领土延伸保护申请，理由为申请商标与引证商标构成同一种商品或类似商品上的近似商标。
斯昆克公司就上述驳回决定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，主要理由为：一、申请商标与引证商标在整体构成、视觉效果和呼叫上仍有明显差异，不构成近似商标。二、申请商标被驳回注册的商品与引证商标指定使用的商品在功能用途上存在明显差异，尤其是考虑到机械设备和特殊用途，消费者在购买时会施与超出一般的注意力，加之斯昆克公司与引证商标所有人的经营领域没有交叉。因此，申请商标与引证商标共存于市场，不会造成消费者的混淆和误认。商评委作出商评字（2013）第138822号决定，驳回了斯昆克公司复审申请。
斯昆克公司不服商评委的决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，审理过程中提交了SCHUNK GMBH&CO.KG签署的同意书，其中称SCHUNK GMBH&CO.KG同意申请商标和引证商标在中国并存注册，并认为双方商标指定的产品流通渠道不同；双方商标用于各自指定的商品时所产生的整体商业不同；双方商标之间未出现发生实际冲突的情况；根据双方在各自领域所了解的情况，双方商标之间不存在类似性，顾客在遇到双方商标和商标所指定的商品时不会认为这些商品来源相同。
判决
北京市第一中级人民法院经审理认为，申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品不尽相同，两商标在构成要素和整体视觉效果上亦存在一定区别，在此基础上，考虑到引证商标权利人出具《同意书》，同意申请商标的申请注册，且认为申请商标和引证商标并存既未发生实际冲突，也不会导致相关公众对商品来源的混淆误认，判决撤销商评委的驳回复审决定；商评委重新作出决定。
商评委不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理，判决：驳回上诉，维持原判。
评析
《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
根据以上规定，从第三十条“禁止混淆”的立法目的出发，商标近似判定要以是否容易导致混淆作为判断标准，故在对商标本身近似与否进行比对的同时，还需要综合考量商标的知名度和是否形成稳定的相关消费群体等实际使用情况。对于混淆可性，行政机关和司法机关不能臆断，需要站在相关消费者的立场，并基于在案证据进行推断。商标的使用情况对商标近似的判定固然有着重要影响，然而争议商标的权利人往往需要提供大量有效的证据足以证明争议商标经过长期的使用而获得较高知名度，其与在先商标在市场上共存不会引起相关公众的混淆误认。相比较而言，共存协议书作为排除商标混淆可能性的证据似乎更加直观、简单，其证明效力也是不容小觑的。究其原因，可以归结为以下两点，首先共存协议书往往是与争议商标有直接利益关系的在先商标的权利人对不会产生混淆可能性做出的审慎判断，这种判断往往更加客观，也更加符合市场实际；其次，尽管商标权在某种程度上而言具有公共属性，但商标权本质是一种私权，在不损害相关消费者权益的情况下，商标权利人根据自由意志做出的财产处分应该受到他人的尊重。
然而，需要指出的是，共存协议的签订并不必然排除混淆的可能性。共存协议的采信与否，以及对协议内容的要求，通常与争议商标和在先商标本身的近似程度，以及商标各自指定使用的商品/服务的关联程度有直接关系。例如在第7846312号“warrior”商标驳回复审案件中（案号：(2014)高行(知)终字第3082号），争议商标与在先商标整体外观上有一定的区别，指定使用的商品也亦有一定的差异，在先商标权利人提交的共存协议书简单陈述了在先商标权利人同意争议商标的共存，审理法院最终判定争议商标与在先商标不近似。又如在本案中，争议商标与在先商标近似度较高，构成要素和整体视觉效果上存在一定差异，但争议商标指定使用的复审商品与在先商标核定使用的商品类似，在先商标所有人出具的共存协议书除了明确同意两商标共存外，还进一步指明了双方商标指定使用的商品流通渠道不同、产生的整体商业印象不同，消费者可以区分商标所指定的商品来源，这份共存协议书无疑对于判定两商标共存于市场不会引起相关消费者的混淆误认添加了砝码。
在近些年来的很多实际案例中，共存协议书成为行政机关和司法机关在判断争议商标和在先商标是否构成混淆性近似的重要考量因素。争议商标申请人可以根据个案情况，尝试获得在先商标权利人的共存协议书，以作为排除混淆可能性的证据，对争议商标申请的核准注册增加助力。