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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：徐卓斌 上海高院知识产权庭法官、中国社会科学院博士研究生
区分识别功能是商标的根本属性，在商业活动中用于识别商品或服务来源的，均可构成商标使用。使用回收的烙有他人特定商标的酒瓶等容器，属于商标使用行为，其商标区分识别功能在被回收利用之后再次被激活，可能导致公众混淆。商标侵权是否构成，要按照一般侵权之构成要件进行分析，若行为人无主观过错则侵权不成立。对于定向收购特定容器并进行重新利用的行为，在判断行为人主观过错时应予以考虑。行业惯例一旦与法定权利冲突，则法定权利应优先于行业惯例。导向性政策并非法定义务，当其与法定权利冲突时，应当优先保护法定权利。容器回收利用过程中，回收利用者应将原权利人的商标以及其他商业标记从相关公众视野内移除，切实阻断权利人商标与回收利用者产品之间的对应关系，使回收利用真正回到只是单纯对物质资源进行循环利用的正常轨道。
一、相关案例
【案例一】大理啤酒公司通过受让取得商标注册号为1462721号的“苍洱”商标，该注册商标核定使用商品为第32类。澜沧江啤酒普洱公司“澜沧江啤酒”在西双版纳州、普洱市内销售，经过西双版纳州勐泐公证处公证的在景洪市勐养镇销售的四件澜沧江啤酒和镇源古镇购买的14瓶澜沧江啤酒中有使用标有“大理啤酒”、“苍洱牌”字样的啤酒瓶。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院认为，澜沧江啤酒普洱公司回收利用旧啤酒瓶是资源的再利用，啤酒瓶作为啤酒的容器，因国家统一标准而形状基本一样，不具有识别性，即使在瓶体上印注商标，也因该商标与瓶体颜色一致，而不能成为消费者区别瓶装啤酒来源的主要依据；澜沧江啤酒普洱公司销售的啤酒商标与大理啤酒公司销售的啤酒商标明显不同，消费者容易识别，不会引起混淆，也不会使消费者误认为购买的澜沧江啤酒是大理啤酒或与大理啤酒有关；遂判决驳回大理啤酒公司的诉讼请求。云南省高级人民法院在本案二审中认为，澜沧江啤酒与苍洱牌大理啤酒在云南省啤酒市场均有较高知名度，澜沧江啤酒普洱公司并不具有攀附大理啤酒公司注册商标声誉的主观故意，相关公众只要施予一般注意力就能对澜沧江啤酒和苍洱牌大理啤酒加以区分；遂判决驳回上诉，维持原判。①
最高人民法院在本案申请再审中认为，回收并重复利用符合安全标准的玻璃啤酒瓶是我国啤酒行业多年来的通行做法。本案中，普洱啤酒公司未将大理啤酒公司的旧专用啤酒瓶上的文字作为商标或商品生产企业标识使用，只是将旧啤酒瓶作为啤酒容器使用，其在啤酒瓶的瓶身和瓶颈处均粘贴了显著标明其“澜沧江”商标和其企业名称的瓶贴，与大理啤酒公司使用的啤酒瓶贴存在明显区别，经销商、消费者根据瓶贴容易区分啤酒的商标和生产商，不会产生混淆误认。普洱啤酒公司生产的“澜沧江”牌啤酒在云南省具有较高的知名度，没有证据表明其具有攀附大理啤酒公司商誉的主观意图；由于大理啤酒公司专用啤酒瓶上的文字在普洱啤酒公司使用该专用瓶灌装的产品上起不到商品识别作用，因而普洱啤酒公司的行为也没有利用大理啤酒公司商誉的客观效果。因此，普洱啤酒公司的行为未对大理啤酒公司的商标权或企业名称权造成损害；遂裁定驳回大理啤酒有限公司的再审申请。②
【案例二】第749323号水滴状图形商标是重庆啤酒公司依法核准注册登记的商标，核定使用商品为第32类啤酒商品。鹤泉公司生产的“金鞭溪纯生”啤酒，其啤酒瓶离瓶底约10毫米处的位置烙有重庆啤酒公司注册的水滴状图形商标，该商标位于“重啤”两字之间，其颜色与酒瓶颜色一致；鹤泉公司生产、销售的啤酒，其酒瓶不仅限于涉案啤酒瓶一种，还有从社会上回收的其他啤酒类酒瓶。湖南省常德市中级人民法院认为鹤泉公司未经许可使用水滴状图形商标构成侵权，判决赔偿损失合计7万元。
湖南省高级人民法院在本案二审中认为，鹤泉公司用重庆啤酒公司的啤酒瓶来灌装其部分“金鞭溪啤酒”，主要是使用了啤酒瓶作为容器的功能，而并非要使用水滴状图形商标，鹤泉公司即使使用了烙有重庆啤酒公司的文字加图形标识，其涉案啤酒产品也不会造成普通消费者误认；且国家政策鼓励从社会上回收啤酒瓶，回收啤酒瓶的做法符合行业惯例，重庆啤酒公司对于其烙有水滴状图形标识的啤酒瓶可能通过回收利用被同行重复使用的情况应当可以预见；湖南省高级人民法院还认为，该案发生了重啤公司所主张的商标权与公众享有的环境权之间的冲突，如果支持其主张，就只能禁止回收使用啤酒瓶，势必造成对国家鼓励提倡的回收利用旧啤酒瓶政策的不利影响，导致对公众整体利益的不当限制；遂改判驳回重庆啤酒公司的诉讼请求。③
【案例三】北京燕京啤酒集团公司是“YANJING”商标注册人。北京燕京啤酒集团公司将“YANJING”商标许可燕京广东公司使用，并授权燕京广东公司对侵犯“YANJING”商标权的行为提起诉讼。燕京广东公司生产的啤酒瓶在距瓶底约3CM处正反面烙有“YAN JING BEER”凸感文字，该文字需近距离细看方能辨识。京都公司为“赣威”商标注册人，京都公司从市场上回收其他厂商的啤酒瓶用于灌装其自产的啤酒，其回收的啤酒瓶中包含烙有“YAN JING BEER”字样的啤酒瓶。京都公司将回收的啤酒瓶瓶身贴上大小不一的两处贴标，整体均呈蓝白色，其中瓶身大贴标左上角有一蓝色的小圆圈，圈内标注“赣威”字样，贴标正中略上部位印有五座尖顶式建筑，建筑底座正下方往下依次标有“Jingdu beer”、“冰纯啤酒”字样。在大贴标对侧有一小贴标，小贴标上有“Jingdu beer”字样，小贴标下方标注了京都公司的名称、地址及联系电话。京都公司用于包装“冰纯啤酒”的纸箱外包装图案与其瓶身贴标图案大体一致。江西省赣州市中级人民法院认为，京都公司将其回收的啤酒瓶贴上京都公司的“赣威”商标、公司地址及联系电话的纸质标识，明确告知消费者该产品系京都公司生产，贴标中的图案及文字均与燕京广东公司的啤酒产品区别明显。虽然啤酒瓶上烙有“YAN JING BEER”字样，但因该文字处于瓶体偏低部位并与啤酒瓶身同色且呈透明状，使得该文字与整个酒瓶浑然一体，消费者不近距离察看难以辨识。啤酒瓶上除原烙有的“YAN JING BEER”字样外，京都公司并未蓄意标示与燕京广东公司啤酒产品有关的任何信息。回收者显著标识自己的商品信息，阻断了自己产品与瓶身原有特定文字的联系，京都公司利用燕京广东公司的啤酒瓶，仅仅是利用该啤酒瓶的容器功能，并非使用该啤酒瓶上的“YAN JING BEER”字样；京都公司在产品上突出“赣威”商标等信息，客观上不会引起相关消费者对双方当事人的啤酒混淆或误认；遂判决驳回原告全部诉请。④
【案例四】百威英博公司享有“百威”和“百威英博”注册商标的使用权，有权对侵权行为提起诉讼。浙江喜盈门公司生产销售“喜盈门”牌啤酒，但其啤酒瓶在瓶体下部有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕字样，酒瓶背贴以小字记载汾湖公司出品、哈尔滨喜盈门公司监制，并以更小字体注明“瓶体字样与本产品无关”。原告诉称被告侵害其注册商标专用权，被告辩称其使用的是回收酒瓶，使用的是酒瓶的容器功能，没有将酒瓶上的文字作为商标使用，且使用回收瓶符合国家政策和行业惯例；消费者并非按照啤酒瓶上的文字来区分商品来源，被告在瓶贴上已经突出使用了自己的商标，与原告商标有显著区别，消费者不会误认。
上海第一中级人民法院认为，首先，在啤酒瓶上使用“百威英博”或者“百威英博专用瓶”的浮雕文字，显然是在商品容器上使用商标，属于商标使用的范围；其次，凡是注意到酒瓶上“百威英博”字样的相关公众，通常都会认为该啤酒来源于百威英博；第三，回收利用啤酒瓶固然符合环保的政策导向，但不能解释为该政策导向具有妨碍他人行使商标权的意图。现行法律法规中并没有使用回收酒瓶的强制性规定，啤酒生产企业并没有回收利用酒瓶的法定义务。因此，使用带有他人注册商标酒瓶的行为，构成商标侵权；遂判决停止侵害、赔偿损失10万元。上海市高级人民法院二审维持原判。⑤
二、观点之分歧
上述四起案件，虽然具体案情有所不同，但核心法律问题比较相近，那就是回收利用瓶身烙有特定商标的啤酒瓶，⑥是否构成商标侵权。从司法机关的裁判结果看，意见不一。类似的案件应该有相同或相近的判决，这是一条基本法理。现司法判决之结果大相径庭，殊有探讨该问题之必要。对于此种回收利用酒瓶的商业行为，决不可等闲视之，据媒体报道，酒瓶回收已经成为造假产业的重要一环。⑦容器的回收利用在生活中亦常见，本文以此类“啤酒瓶”案件为典型，试图剖析其中的法律问题。
从上文可知，对于回收利用瓶身烙有特定商标的啤酒瓶是否构成商标侵权的问题，司法机关给出了不同的意见，且认为不构成商标侵权的否定意见居多。
否定意见认为：1、回收之啤酒瓶再利用，仅是作为容器，啤酒瓶底部所烙文字或图案起不到来源识别作用；2、作为被告的回收利用方，已经显著标识自己的商标和商品信息，阻断其产品与瓶身所烙商标的联系；3、使用回收的酒瓶属行业惯例，原告对其酒瓶可能被同行回收使用应可预见，被告不存在主观过错； 4、如认定侵权并禁止使用回收的酒瓶，与鼓励资源回收利用的国家政策不符，妨害公众环境权。
肯定意见认为：1、原告在啤酒瓶烙上商标浮雕，属于商标使用；2、使用回收的瓶身烙有特定商标的酒瓶，可能导致相关公众误认或混淆啤酒商品的来源；3、回收利用酒瓶并非法定义务，行业惯例不应成为侵害他人商标权之依据；4、鼓励回收利用的环保政策，亦不应妨害商标权人之权利。
三、商标功能、商标使用与商标权本质
《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。从法律规定可以看出，商标的最基本功能是区分商品、便于识别。区分或识别的主体，应是商品流通领域中的相关人员，包括批发商、零售商、消费者以及执法人员等，其中最具意义的环节是消费者，因为消费者是流通之终端，商品被普通消费者购买后，一般已不再继续流转，商标的区分识别功能至此发挥完毕；其次，批发商、零售商以及执法人员具有一定专业知识或背景知识，其区分识别能力高于普通的消费者，要发挥商标的区分识别功能，应以普通消费者的区分识别能力为一般基准。由商标的区分识别功能为基点，可以扩展出商标的质量保障功能和广告功能。商标与商品之间的特定联系，减少了消费者的搜索识别成本，使其能快速购买到所偏好的商品，对于厂商和消费者而言，均可以达到一种质量保障的心理效果。基于商品在市场上的广泛流通，商标也被广泛的知晓，对厂商而言实际上达到了广告效果，这可看作是对厂商（商标权利人）的额外利益。
区分识别功能是商标的根本属性，商标如果不在商业活动中使用，将不具备区分功能，便不成其为商标，⑧此时的图案或标识只可能是著作权法意义上的作品，⑨没有作为商标存在且给与商标权保护的必要。所谓商标的使用，2013年修正的《商标法》吸收了《商标法实施条例》第三条的内容，在其第四十八条规定 商标的使用“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该条文明确规定使用商标的作用或目的是识别商品来源，可以这样说，在商业活动中使用且用于识别商品或服务来源的使用，均可构成商标之使用。商标使用与商标的基本功能，是不可分割地联结在一起的，商标使用的目的和实际作用是区分识别商品或服务来源，商标基本功能的发挥过程就是商标的使用过程。
商标权的主要内容是商标所有人的使用权，一是其自行使用的权利，另一是排除他人使用的权利。商标使用权，意味着权利所有人将其商标使用附着在商品上，商品的容器、包装、标签等上面，或以任何方式使用在注册商品上；也意味着将带有该商标的商品推向市场。⑩商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品或服务信息之间对应关系的支配权，?商标所有人使用商标的过程，就是在特定商标与特定商品或服务之间建立稳定的对应关系的过程，这种对应关系，有助于相关公众区分不同的商品，从而发挥着特定商标的区分识别功能。侵害商标权实际上就是对商标标识功能和区别功能的侵害，?其结果是特定商标与特定商品或服务之间的对应关系受到破坏，侵权人实质上不当利用了权利人商标的商誉。商标的区分识别功能是商标权保护的主要对象，商标侵权是否构成的主要判断标准之一就是消费者混淆的可能性。质言之，如果商标所有人以外的其他人在商业活动中未经许可使用了该商标文字或图案，这种使用破坏了该商标与特定商品或服务之间的对应关系，即有可能引起消费者对商品或服务的混淆，从而构成商标侵权。
本文所述的“啤酒瓶”案中，认为不构成商标侵权的否定意见认为，回收的啤酒瓶仅作为容器，啤酒瓶底部所烙文字或图案起不到识别作用，且回收利用方已经显著标识自己的商标和商品信息，阻断了产品与瓶身所烙商标的联系。肯定意见则认为，在啤酒瓶烙上商标浮雕属于商标使用，使用回收的瓶身烙有特定商标的酒瓶，可能导致相关公众误认或混淆。笔者赞同肯定意见，理由如下：
首先，根据《商标法》的明文规定，原告作为权利人在啤酒瓶烙上商标，属于典型的将商标用于商品容器上的商标使用行为。原告啤酒被消费者购买消费之后，其商标的区分识别功能本归于沉寂，而被告在回收酒瓶之后，仍然作为啤酒之容器使用，虽然在瓶身上贴有其自己的商标和商品信息，但所烙的原告商标并未被覆盖，仍明显地处于相关公众的视野之内，区分识别功能被再次激活，只不过此时与原告商标建立起对应关系的并非原告的产品而是被告的产品。因此，被告使用回收的烙有他人特定商标的酒瓶，属于商标使用行为。使用商标是一个事实行为，不需要考虑行为人的主观状态，即使被告主观上确实是将回收瓶仅作为容器使用，且瓶贴上标注“瓶体字样与本产品无关”等提示语，但仍无法改变其已经使用了他人的商标这一事实。另外，也有论者认为此类案件涉及商标权穷竭问题。?
笔者认为，在容器回收利用的案件中，并不存在商标权穷竭的问题。所谓商标权穷竭，是指当商标所有人将带有商标的商品推向市场时，不能反对他人在交易过程中进一步销售其商品。?在对商品进行修复、更换部件的情形下，确实可能涉及到商标权穷竭的问题，但在容器回收利用的案件中，商品本身实际上已经被消费完毕，商标在此商品上的区分识别功能已经完成，回收利用其容器，实际上与原商品已经毫无关联，用商标权穷竭理论来抗辩并无依据。
其次，回收利用者虽然在瓶身上贴有其自己的商标和商品信息，但原告的商标文字或图案仍处于可被视觉感知的范围之内，比如在前述案例四中，烙在酒瓶瓶身下部的原告商标“百威英博”四字的面积大约为1×3平方厘米，有明显的凹凸感，凡提起酒瓶周身观察，仍可较为容易地观察到。假设相关公众同时观察到瓶身上的原告商标与被告商标，即使被告自己的商标较为醒目，但是否确实可以阻断被告产品与瓶身所烙原告商标的联系？笔者认为这是有疑问的，作为欠缺专业知识的一般消费者，很可能认为原被告之间存在某种关联关系。百威英博公司在世界啤酒行业具有较高的知名度，其在中国并不直接生产销售啤酒，而是通过控股当地品牌并授权统一在酒瓶上烙“百威英博”商标，来标识当地品牌与百威英博公司之间的关联，因此，中国当地品牌啤酒通过酒瓶底部烙有的“百威英博”商标，实际上利用了“百威英博”的商誉，对于相关公众而言，“百威英博”商标确实发挥着区分识别功能，这种区分识别功能在被告回收利用之后再次被激活，可能导致公众认为被告喜盈门公司是百威英博公司控股的企业，这无疑已经导致了混淆。
四、侵权之主观过错
如前所述，商标所有人对特定符号与特定商品或服务信息之间对应关系已经受到破坏，被告已经构成对商标标识功能和区别功能的侵害，但是否一概认定被告构成侵权？笔者以为也不可一概而论。商标侵权是否构成，也要按照一般侵权之构成要件进行分析。侵权构成一般包括四要件：侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错。
在本文所述的“啤酒瓶”案中，侵害行为、损害后果以及侵害行为与损害后果之间的因果关系，并非难点，关键在于主观过错要件是否可以满足。案例一中，云南高院和最高法院均认为，澜沧江啤酒与苍洱牌大理啤酒在云南省啤酒市场均有较高知名度，没有证据表明被告具有攀附大理啤酒公司商誉的主观意图；案例二、三中法院似乎并未考虑主观过错的问题，案例四中二审法院着重考虑了被告的主观过错问题。笔者认为，侵权案件中，侵害行为人主观过错之有无，直接决定了侵权是否可以在法律上成立，主观过错要件是最重要的要件之一。在实行过错责任的侵权类型中，若无主观之过错，则侵权不成立。察《侵权责任法》和《商标法》之规定，商标侵权并非实行无过错责任或过错推定原则，因此，被告的主观过错状态，应当成为案件审理的重要环节和裁判文书的重点说理部分。
案件的具体情况总是千差万别。案例一中，正如云南高院和最高法院所述，被告生产的啤酒在当地市场也具有较高的知名度，因此其不存在侵权的主观过错。案例二和案例三，被告所使用的回收瓶并非专门针对原告商标，其主观恶意难以认定。但在案例四，情况有所不同。根据查明的案情，原告委托代理人三次公证购买或随机抽取工商行政管理部门扣押的被告生产的啤酒，其酒瓶底部均有“百威英博”或“百威英博专用瓶”文字，从民事诉讼证据要求的角度看，这已经足以说明被告即使回收利用酒瓶，其回收亦并非随机，而是定向针对带有“百威英博”字样的酒瓶。本案二审判决书特别提及，喜盈门公司除了在被控侵权产品的酒瓶下部使用“百威英博”“百威英博专用瓶”浮雕文字以外，还在酒瓶上粘贴了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒（冰纯系列）相近似的包装装潢（包括酒瓶上的冰块浮雕和瓶贴的颜色、图案等要素组合而成的统一整体），此节事实由（2013）沪高民三（知）终字第110号民事判决查明并认定构成不正当竞争；在此种使用情况下，啤酒瓶上的“百威英博”文字发挥商标识别功能的可能性显著提高，因为“百威英博”与百威英博哈尔滨啤酒有限公司具有密切的关联度，而该包装装潢亦试图指向该生产厂商，因此两者相互作用，共同发挥商品识别功能。?另外，喜盈门公司有相关高层人员曾任职百威英博控股的企业，应当知悉“百威英博”商标的使用方式。综合起来看，被告借回收瓶上所烙浮雕文字造成相关公众混淆从而利用原告商标商誉的主观故意，昭然若揭。因此，主观过错要件绝非可有可无，对于定向收购特定容器并进行重新利用的行为，在判断行为人主观过错时应予以特别考虑。
五、行业惯例、国家政策与法定权利
在本文所举案例中，最高法院认可啤酒行业存在使用回收酒瓶的行业惯例，湖南高院认为环境权优先于商标权、回收利用符合国家环保政策，行业惯例和国家政策成为判定被告不构成侵权的因素之一。有论者也认为，当前我国没有实行旧啤酒瓶定向回收制度，知名啤酒进行全国性销售，其啤酒瓶回收很难，因此品牌企业基本都是采购新瓶，在此情况下，更应允许其他啤酒企业回收利用旧啤酒瓶，否则就是对啤酒瓶再利用资源的浪费。啤酒行业年使用酒瓶达700多亿只，如果不回收利用废弃，那就等于损失了200多亿人民币，这与国家提倡的建立循环经济和清洁生产的要求不一致。?
行业惯例，是指行业内约定俗成、具有普遍适用性的特殊行业习惯以及当事人之间长期从事某种交易所形成的行为规范和经营惯例之集合，是规范同业者交易行为的无形规矩，是实现行业自治的重要依据，主要包括行为准则、营业习惯和交易惯例以及违反行规准则、职业道德的惩戒规则等内容。行业惯例本质上属于交易习惯，其源于社会经验，是通过社会个体在长期交易实践中反复使用并彼此仿效逐步积淀而成的，进而在民商事交易中具有规范属性。?
交易习惯约定俗成，虽无国家强制执行力，但交易双方自觉地遵守，在当事人之间产生权利和义务关系，故可以作为法院定案的依据。?交易习惯在中国法律上确实有其法律地位。《合同法》第二十二、二十六、六十、六十一、九十二、一百二十五、一百三十六、二百九十三、三百六十八条诸条文，均将交易习惯作为确定合同当事人之间权利义务的依据。但是否交易习惯能够一律入律？恐不尽然。现实生活中各种习惯种类繁多，合法者有之，不合法者亦为数不少，如果合同法中的交易习惯泛指事实习惯，其结果将是一些违背公共秩序和善良风俗甚至与国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之登上法律典雅之堂，使非法交易合法化。?因此，交易习惯必须不得违反强行性法律规范、不得违背公序良俗，交易习惯获得法律认可作为裁判依据之前，应当经过合法性检验。交易习惯既然可以作为裁判依据，便享有相当于法律的地位和效力，在合同法领域如此，在其他民法领域亦同理，但前提是该交易习惯不得与成文法相冲突。“啤酒瓶”案件中最高法院认可啤酒行业存在使用回收酒瓶的行业惯例，该行业惯例是否现实存在姑且不论，即使确实存在，也不能与成文法相冲突。商标权是《民法通则》、《商标法》所明文规定的已经类型化了的一种民事权利，其权利性质属于绝对权而非相对权，权利人以外的主体均有尊重其权利之义务。尽管行业中存在使用回收瓶的惯例，但一旦与法定权利冲突引发侵权争议，则法定权利应优先于行业惯例，以行业惯例作为不侵权之抗辩，难言有法律依据。
政策是国家或政党为实现一定的政治、经济、文化等目标任务而确定的行动指导原则与准则。国家政策是一种客观存在，已经成为社会生活中的常用名词，研究、制定、贯彻执行国家政策已经成为国家机关的重要职责。?从法官作出判决所寻求的资源来看，原则、政策也常常成为法官判决的重要资源。当政策等非立法资源成为法官审判依据时，必然产生下述问题：非立法资源的运用会带来法律的开放性和法律功能的扩展，会导致法律的不确定性，彻头彻尾的不确定性又会使法律滑向恣意的专断，从法治蜕变为新的人治。?一般而言，在国家、社会政治和经济生活的常态情况下，政策是不能违反现行稳定的法律制度的，?当政策与法律出现矛盾时，应当按法律办。?笔者认为，国家政策不一定会且一般不会与国家法律发生矛盾，政策有各种表现载体，执政党的纲领、决议、决定、文件、报告、讲话、法律、法规、部门规章、规范性文件等等，均可体现政策，法律法规中体现的政策一般不会相互冲突，即使冲突，亦可按照法律冲突时的解决规则予以解决，体现在其他载体中的政策与法律冲突时，应当服从法律之规定。案例四中，被告所举证的国家政策载体为：1、《国家标准GB4544-1996》，其中有“建议啤酒瓶回收使用期限为两年”的内容；2、《关于实施啤酒强制性国家标准若干问题的通知》，其中有回收啤酒瓶的相关内容；3、《再生资源回收管理办法》，其中有涉及“废玻璃”回收的内容。笔者认为，上述文本固然可以体现国家鼓励回收利用的政策，依一般社会观念，鼓励循环利用也是国家环保政策应有之义。但可以发现，鼓励回收利用的政策没有体现在成文法中，该政策仍需服从法律。鼓励回收利用既然只是一项导向性的政策，可见其并未上升到法定义务的高度，当其与法定权利的行使发生冲突时，自然应当优先保护法定权利。国家鼓励回收利用旧物废品，是从避免物质资源浪费的角度出发的，《固体废物污染环境防治法》第八十八条明确规定“利用，是指从固体废物中提取物质作为原材料或者燃料的活动”，绝不应当成为侵害他人法定权利的“挡箭牌”、“避雷针”，啤酒瓶等玻璃容器的合法的回收利用方式应当是作为废玻璃回收利用，而不是再次作为啤酒的容器使用。至于所谓的环境权与商标权的冲突，即使存在这样的权利冲突，那么回收利用旧酒瓶还存在健康和人身安全方面的隐患，是否公众的生命健康权更应予以考虑？案例四的二审判决正确地指出：“虽然回收利用啤酒瓶符合环保的政策导向，但是这并不意味着法律允许啤酒生产企业在利用回收啤酒瓶的过程中可以侵害他人依法享有的注册商标专用权。回收使用啤酒瓶与尊重他人的注册商标专用权并不产生冲突，啤酒瓶的回收使用应当是在不侵害他人商标权的前提下的合理利用。” ?
六、可能的解决之道
当啤酒行业使用回收酒瓶的行业惯例、鼓励回收利用的国家政策，与法律明确规定的商标权相冲突时，应当肯定商标权优先于国家政策和行业惯例，因为尊重权利人的商标权，是权利人之外其他民事主体的法定义务。即使是在行为人没有主观过错不认定构成商标侵权的场合，基于商标权的绝对权性质，行为人亦应停止使用烙有他人商标的回收瓶，只不过无需承担赔偿责任。行业惯例和国家政策无疑也具有正当性，但前提是不违反法律规定。回收利用的目的在于物质资源的循环利用，应当避免对他人权利的侵害。其实在“啤酒瓶”案以及类似的容器回收利用过程中，回收利用者只要采取一定的措施，将原权利人的商标以及其他商业标记从相关公众的视野内移除，即可达到既利用了回收品又不侵害商标权之效果，比如将啤酒瓶瓶身下部所烙商标粘贴覆盖，这样低成本的处理方式不会过多增加回收利用者的负担，符合回收利用的初衷，又可以切实阻断权利人商标与回收利用者产品之间的对应关系，使回收利用真正回到只是单纯利用其容器功能等循环利用的轨道。这样的话，行业惯例、国家政策和法律规定与权利人权利之间，可以达成利益平衡的状态。
注释：
① 见云南省高级人民法院（2010）云高民三终字第89号民事判决。
② 见最高人民法院（2011）民申字第945号民事裁定。
③ 见湖南省高级人民法院（2011）湘高法民三终字第40号民事判决。
④ 本案案号为（2012）赣中民四初字第44 号，案件详情见邹征优、吴懿：《回收不具标识功能的酒瓶使用不构成商标侵权》，《人民法院报》2014年2月13日第6版。
⑤ 见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五(知)初字第188号民事判决、上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第111号民事判决。
⑥ 所谓的“瓶身烙有特定商标”，是酒瓶制造过程中一体成型的，并不是此后再烙上商标文字或图案，并且也难以去除，视觉上看是浮雕文字或图案，有明显凹凸感。
⑦ 参见谷少传：《50年的茅台酒瓶可卖3000元》，《深圳特区报》2011年1月25日第A09版；戴钢：《高价回收酒瓶 酒瓶装的啥酒》，《哈尔滨日报》2010年8月15日第003版；陈翔：《洋酒瓶回收利润超两倍 监管空白给造假留空间》，《中国食品报》2012年2月6日第003版。
⑧ 文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年9月版，第18-19页。
⑨ 李士林：《回收利用中的商标权穷竭》，《云南大学学报法学版》2010年第1期。
⑩ 世界知识产权组织编著：《知识产权指南——政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心翻译，知识产权出版社2012年10月版，第67页。
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? 李士林：《回收利用中的商标权穷竭》，《云南大学学报法学版》2010年第1期。
? 世界知识产权组织编著：《知识产权指南——政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心翻译，知识产权出版社2012年10月版，第68页。
? 见上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第111号民事判决。
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? 方世荣、孙才华：《关于政策与法律关系的再思考》，《湖北社会科学》2006年第5期。
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? 见上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第111号民事判决。