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笔者所带的知识产权团队有幸接受磊若软件公司的委托，负责安徽片区Serv-U计算机软件著作权维权事宜。在案件代理过程中，每每开庭之际，侵权方总会提交Serv-U在全国其他地区的败诉案件，对此我们也习以为常。在这里笔者想说的是，目前国内Serv-U系列案件尚未形成统一司法判决观点，作为原告方的代理人，想说的是，下文中广东高院的证据优势及高度盖然性标准理由实在难让人信服，此外关于版本问题，无论是个人免费版，还是企业版等，不能作为商业用途使用是根本性前提条件。于此情形下，侵权使用人需要摸摸自己良心，扪心自问下，自己究竟使用了没有。这里笔者提交两份完全相反的判决观点：
计算机远程登录取证的司法认定——评磊若软件公司诉复旦大学附属肿瘤医院等侵犯计算机软件著作权纠纷案
【裁判要旨】
原告通过本地计算机输入相应的命令远程探测目标主机，如果反馈信息显示有涉案软件的名称，则说明目标主机安装涉案软件的盖然性程度很高。被告如果抗辩其未安装涉案软件，则应提供相应的证据予以证明，否则应认定被告侵权成立。
【案情】
上诉人（原审第三人）：上海朗优网络科技有限公司
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（Rhino Software,Inc.）
原审被告：复旦大学附属肿瘤医院
原审第三人：上海尼德网络科技有限公司
磊若软件公司（下称磊若公司）系涉案软件Serv-U FTP V6.3版本的著作权人。2012年7月12日，磊若公司的委托人在公证处的公证下，对涉案网站（www.shca.org.cn）进行了Telnet远程监测，计算机电脑界面显示有“220 Serv-U FTP v6.3 for WinSock ready…”字样，该结果显示涉案网站安装涉案软件的可能性极高。
据悉，涉案网站的主办单位是复旦大学附属肿瘤医院（下称肿瘤医院）。肿瘤医院与第三人尼德公司约定，由尼德公司为肿瘤医院开发维护涉案网站，更新网站业务、负责提供最新技术的开发、使用、运行和维护。朗优公司是专业从事计算机硬件以及有关通信领域服务的公司，尼德公司将涉案网站的内容存储于朗优公司所有的服务器上，尼德公司对该服务器没有控制权。
磊若公司认为，其在公证处电脑上通过运用Telnet命令远程登录肿瘤医院的网站，反馈页面显示有肿瘤医院使用涉案软件的信息，尼德公司为肿瘤医院的网站进行开发和维护，涉案网站的内容存储于朗优公司所有的服务器上。故请求法院判令：1.被告肿瘤医院及第三人尼德公司、第三人朗优公司立即停止使用原告磊若公司享有著作权的Serv-U FTP V6.3版计算机软件并在被告肿瘤医院的官方网站www.shca.org.cn首页显著位置公开赔礼道歉；2.被告肿瘤医院及第三人尼德公司、第三人朗优公司连带赔偿原告经济损失及合理费用人民币共计50余万元。
被告肿瘤医院辩称，涉案网站全部交由第三人尼德公司开发维护，其无法控制网站内容所存储的服务器，不应承担侵权责任。
第三人尼德公司辩称：尼德公司虽系涉案网站的制作者和维护者，但从未安装过涉案软件；同时，尼德公司通过购买朗优公司的服务器空间放置涉案网站内容，对服务器软件没有实际的操控权，无法知晓服务器软件是否构成侵权，不应承担侵权责任。
第三人朗优公司辩称，虽然其为了防止黑客袭击而修改了服务器的相关设置，但其并没有安装涉案软件。磊若公司通过远程探测主机所获得反馈信息并不具有真实性和唯一性。
一审法院认为，服务器控制者修改服务器的相关设置以躲避网络攻击，仅仅是一种技术上可能性，且肿瘤医院及朗优公司、尼德公司均未证明此种情况广泛存在，不能排除侵权人使用了涉案软件，故可以认定涉案网站服务器在公证取证当时安装有涉案软件。由于肿瘤医院及尼德公司均不实际控制涉案网站所在服务器，不具备安装侵权软件的实际可能性，故认定服务器实际控制者朗优公司侵害了磊若公司对涉案软件享有的复制权。一审法院判决：第三人朗优公司立即停止使用原告磊若公司Serv-U FTP V6.3版计算机软件著作权的行为；第三人朗优公司赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币8万元。一审判决后，朗优公司提起上诉，但未获支持，法院二审维持了一审判决。
【法官评析】
一、远程登录取证方式的技术原理
Telnet是Teletype network的缩写，它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。终端用户在本地计算机上使用Telnet命令，可以登录到远程服务器，服务器再将运行结果返回本地。据该领域技术人员确认，运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。但如果技术人员进行了上述修改，服务器上会存有相关的修改痕迹。
二、原告主张事实的证明评价
本案所涉及的主要问题是，法院能否依据磊若公司所提供的证据认定被告侵权。一种观点认为，由于运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，原告所提供的证据并不足以证明被告安装了涉案软件，在没有实际进行软件比对的情况下，不应认定被告侵权成立。另一种观点认为，虽然运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，但如果反馈结果显示有涉案软件的信息，则被告安装涉案软件的盖然性程度很高。被告如果认为其未安装涉案软件则应提供证据予以证明，否则应当认定被告侵权成立。
上述两种观点涉及法官如何在具体情况下判断一项事实主张是否已经得到证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
本案中，根据原告提供的公证证据显示，运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面显示有涉案软件的信息。该证据可以使法官认定被告安装涉案软件的盖然性程度很高。有以下几个因素可以对此说明：首先，原告通过公证的方式取证，取证内容具有很高的真实性；其次，本领域的技术人员确认，原告的取证方式通常情况下可以证明被告安装了涉案软件，除非被告自己修改了服务器相关设置。再次，在本案审理之前，法院已经审理了大批量的采取类似取证方式的计算机软件侵权案件，在这些案件中，绝大多数被告都承认使用了涉案软件。上述因素说明，根据原告所提供的证据，至少在目前阶段，被告安装涉案软件是一种常态，而修改服务器相关设置是例外。本案中，被告虽抗辩其没有使用涉案软件，而是修改了服务器的相关设置，但对其主张没有提供任何的证据予以证明。原告的主张已经具有高度的盖然性，在被告仅有反驳没有反证的情况下，并不足以破坏法官已经形成的心证。因此，在诉讼终结时，法官对原告的主张已经获得了充分的心证，应当认定被告构成侵权。
上述第一种观点认为，原告所提供的证据并不足以证明被告安装了涉案软件，在没有实际进行软件比对的情况下，不应认定被告侵权成立。但是在民事诉讼中，具备显然盖然性的主张是很少的，如果法官必须依据显然盖然性的标准来形成充分心证，将导致大量案件处于真伪不明的状态，在错误裁判的概率也可能更高。本案中，法官认为，在原告证据已经可以证明被告安装涉案软件可能性很高，且被告可以举证未安装涉案软件却未能举证的情况下，则可将被告未安装涉案软件可能性予以排除，此时已经可以满足法官形成对客观真相的充分心证条件。因此，“明显”的盖然性当然没有问题，一般认为非常可能的盖然性也足够形成法官的心证。
三、司法政策上的衡量
计算机软件侵权案件，尤其是涉及终端用户安装使用侵权软件的案件，取证难已经成为权利人维权的主要障碍。传统的涉及终端用户的计算机软件侵权案件，权利人主要通过申请诉前证据保全来固定证据。司法实践中，一方面，权利人依据市场经验，虽然知晓大量的终端用户安装和商业性使用侵权软件，但对于某一终端用户是否实际侵权则难以提供直接的证据，甚至不得不采取商业卧底的方式获取证据线索；另一方面，由于大量的终端用户安装和商业性使用侵权软件，如果这些案件全部通过诉前证据保全程序来固定证据，不仅增加权利人的维权成本，司法资源也难以承受。权利人运用技术手段进行取证，在取证结果满足高度盖然性证明尺度要求的情况下，认定权利人主张成立不仅具有法理上的依据，也有利于加强权利保护，节约司法资源。
有观点认为，由于目前计算机软件的行业巨头均为国外公司，如果法院依据原告的证据认定其主张成立，会出现保护过度的问题。作者认为，知识产权的司法政策确实应与该国经济社会目标发展相匹配，与该国经济社会发展的现状相适应，过高和过低的保护水平都会妨碍经济社会的正常发展。但就本案而言，法院依据原告的证据认定其主张成立，是否会导致在宏观政策上保护水平过高，还有待于进一步观察。并且，由于原告的证据获取便捷，且该证据说明被告侵权可能性很大，如果法院没有依据原告的证据认定其主张成立，可以预见，权利人在后续诉讼中会申请诉前证据保全。依据以往的司法经验，诉前证据保全未取得侵权证据的情况是极其罕见的。因此，在法院提高证明尺度、强度的情况下，原告通过诉前证据保全程序依然可以实现维权目的。如此，不仅没有实现降低保护水平的目的，反而增加了诉讼成本，耗费了更多的司法资源。
（范静波 上海市第一中级人民法院）
运用Telnet命令程序远程取证的效力认定–评磊若软件公司诉深圳市朗科科技股份有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案
【裁判要旨】
在侵犯计算机软件著作权纠纷案中，原告通过Telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息不具有确定性、唯一性，仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。要判断是否侵犯计算机软件著作权，法院仍须遵循“接触+实质性相似”原则，将被诉侵权软件与请求保护软件进行比对。在涉案计算机软件存在免费使用与付费使用的多个版本情况下，原告还需进一步证明被告安装、使用的具体软件的版本。
【案情简介】
原告磊若公司是涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的著作权人。《Serv-U Editions》及中文摘译记载，Serv-U软件有5种不同性能的版本，其中免费使用的“个人版本”可以解决基本问题，“标准版本”可以满足绝大多数人的个人服务器要求，“安全版”增加了加密功能，“专业版”用于小到中型组织，“企业版”用于中到大型组织以及高通讯量的FTP主机。磊若公司声明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。” 2011年4月11日，磊若公司通过公证处的电脑上网进行了如下操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.cn 21”，然后点击“确定”按键，弹出的对话框中显示“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。朗科公司确认www.netac.com.cn是其公司经营的网站。磊若公司遂向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求判令朗科公司停止侵犯其计算机软件著作权并赔偿经济损失。
一审法院据此判决驳回磊若公司的全部诉讼请求。
磊若公司不服一审判决，提起上诉。深圳市中级人民法院二审认为：磊若公司通过Telnet命令远程访问朗科公司网站服务器得到的回馈信息具有确定性，但Telnet程序通过远程登录只能获取表明被诉网站服务器中的FTP的表面信息，要获得被诉网站服务器是否运行涉案软件的证据，需由控制着被诉网站服务器的朗科公司来完成，朗科公司未能提供这方面的相关证据，应由其承担不利后果。二审法院遂判决：1.撤销一审判决；2.朗科公司立即停止使用Serv-U FTP Server v6.3软件；3.朗科公司赔偿磊若公司20万元。
朗科公司不服二审判决，申请法院再审。广东省高级人民法院再审认为朗科公司再审申请请求成立，遂作出再审判决：撤销二审判决，维持一审判决。
【法官评析】
一、通过Telnet登录远程服务器获得的反馈信息的性质问题
Telnet是Teletype network的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。首先，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接；然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改，服务端口打开，则可链接成功进入Telnet界面，并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息。因此，从技术层面看，这一信息是完全可以进行人为设置或修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息之后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行Ｔelnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行Ｔelnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过Ｔelnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。
计算机程序是指一组代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成Serv-U软件本身。而在上述案件中，原告通过Telnet命令登录远程服务器所获得的反馈信息并不是一组代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，不是计算机程序，仅能表明该服务器上可能存在Serv-U的文件名，但该文件名不能实现计算机软件的程序功能，不能等同于计算机软件本身。
二、举证证明责任的分配
根据相关法律和司法解释规定，原告主张被告侵害了其计算机软件著作权，应对被告实施了侵权行为的基本事实承担举证证明责任。本案中，磊若公司通过telnet命令远程登录朗科公司网站服务器，获得的反馈信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。磊若公司据此主张朗科公司使用了“Serv-U FTP Server v6.3”盗版计算机软件。但是，根据上述分析可知，通过Telnet命令取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联关系不具有确定性、唯一性，而且该反馈信息只是文件名，并不是计算机程序本身，在朗科公司一再否认其安装、使用了被诉侵权软件的情况下，磊若公司仅凭该反馈信息并不足以证明其主张的事实，其并没有完成举证证明责任。
有观点认为，磊若公司提供的证据已经达到了民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准。笔者认为，根据民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款规定，运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度，不能仅凭微弱的证据优势认定案件事实，而且高度盖然性证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，也就是说，当事人应当穷尽举证证明责任，否则适用盖然性证明标准就缺乏前提条件。本案中，磊若公司通过Telnet命令取证获得的反馈信息只是文件名而不是计算机软件本身，无法确定其目标程序和源程序。虽然对于侵犯计算机软件著作权类型案件来说，因受技术限制的原因，原告难以从被控网站服务器中直接获取其软件的目标程序和源程序，但是，原告仍可以通过合法的途径获取有关证据，如可以通过Telnet命令取证获得的反馈信息作为初步证据，向法院申请证据保全等。因此，磊若公司并没有穷尽举证证明责任，本案适用高度盖然性证明标准缺乏前提条件。
根据民事诉讼法的规定，适用举证责任转移应当要有严格的适用条件，即一方当事人提供的本证已经使法官的内心确信达到高度可能性的程度才能被视为完成证明责任，此时才转由否认事实的另外一方提供反证。本案中，磊若公司对于其主张的朗科公司安装、使用了被诉侵权软件的案件基本事实并没有完成举证证明责任，因此不存在举证证明责任转移的问题。
由于磊若公司提供的证据不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与磊若公司请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或者实质性相似进行比对、判断，故磊若公司主张朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础。
三、在请求保护的计算机软件存在免费使用、付费使用等多个版本的情况下，原告需要举证证明被告安装、使用软件的具体版本
本案SERV-U软件《许可证协议》载明：“根据以下条款，您将获准使用为期30天的软件免费使用期，这仅仅是为了测评的目的。30天之后，Serv-U只运行Serv-U personal的功能，因为此款功能可以在不注册的情况下也可以无限使用。”同时还载明：“在30天的测评期之后，仍然在未注册的情况下使用personal Serv-U的个人版本之外的版本的行为视为违反美国以及国际版权法。”“如果您发布现行的、未注册的测评版本，您被授权复制和发布此程序、将原始测评版本的确切拷贝传递给任何人、通过电子方式发布软件和文件的未更改的测评版本。以上行为不会收取任何费用。”《Serv-U FTP Server》载明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。”由此可见，磊若公司提供30天免费试用的版本为“企业版本”，其功能并没有受到限制，试用的主体也没有受到限制。换言之，包括个人、企业在内的任何人均可以免费30天安装、使用该试用版本软件。因此，如果朗科公司使用被诉侵权计算机软件的试用版或个人版均不侵害磊若公司涉案计算机软件著作权。
本案中，磊若公司不仅需要证明朗科公司使用了被诉侵权计算机软件，还需要证明安装、使用软件的具体版本是需要付费注册使用的版本类型，而非免费使用的试用版本、个人版本。磊若公司提供的证据显示，通过Telnet命令程序获得的反馈信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，仅凭该证据既不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，也无法从该反馈信息中确定“Serv-U FTP Server v6.3”的版本是试用版本、个人版本、标准版本、安全版本、专业版本还是企业版本。即使有更充分证据证明朗科公司安装、使用了“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件，磊若公司仍应进一步提供证据证明朗科公司使用该软件的具体版本，但磊若公司并没有完成举证证明责任，故应承担相应的不利后果。（陈国进 邓燕辉 作者单位：广东省高级人民法院）