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来源：电子知识产权 2015年第20151/2期
二、规制滥用“通知—删除”制度的基本思路
目前，《侵权责任法》第三十六条所规定的“通知—删除”规则过于简单。因此，《侵权责任法》中的“通知”制度有必要根据不同的权利类型以及不同的主观过错进行细化，重新定位“通知”制度的适用情形。
(一)适当限制“通知—删除”规则的适用范围
为了较好地平衡权利人、网络服务提供者与网络用户三者之间的权利义务关系，矫正“通知—删除”规则滥用造成的失衡，当通知发送人发送通知要求采取必要措施时，应当设置必要的“门槛”⑨。
首先，应该明确适用的网络服务提供者服务类型。网络服务提供者提供的技术服务可以分为：接入、缓存、自动传输、信息定位、信息存储以及开放平台等六类服务。但是从服务行为和侵权内容传播的关系来看，这六种网络服务与侵权行为的联系紧密程度不一，“通知”制度并非都能完全地适用于这六种服务类型。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“通知”规则也仅适用于存储空间、搜索和链接等网络服务情形，同样是“避风港”制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及通知规则。⑩由于接入、缓存、自动传输这三种服务类型与侵权行为的联系更为松散，相应的网络服务提供者对侵权信息的识别判断能力也更弱。因此，笔者认为，通知制度不宜适用于提供接入、缓存、自动传输的网络服务提供者。从实际情况来看，即使权利人发送了符合法定条件的“通知”，这三类服务商也没有能力对侵权信息做出处理，因为它们并不具有对侵权信息进行“精准打击”的能力，无法查看侵权信息的实质内容。举例而言，网络服务提供者可以通过彻底停止某个网站接入的方式阻止侵权，但这种阻止是以牺牲整个网站合法信息为代价的，显然矫枉过正。如果“权利人”有权要求接入服务提供者以停止接入的方式阻止侵权，他也同样可以向供电局发送通知，以停电、断电方式阻止侵权行为，这显然是不合理的。因此，从适用的网络服务类型来说，通知制度仅宜适用于对具体侵权信息具有“精准打击”能力的服务类型，如信息定位服务、信息存储服务以及开放平台服务三种。
其次，从适用的权利客体来说，《侵权责任法》第三十六条规定通知制度能够适用于各种权利类型，包括了著作权、商标权与专利权。“通知—删除”制度本身是一种纠纷快速解决机制，是立法者对服务商的一种免责设计，制度属性决定了其不应成为不正当竞争的工具，但与商标权、专利权相关的通知滥用情况已经具有普遍性。将本身发轫于版权间接侵权的“通知—删除”制度扩展适用于比版权更为复杂的商标、专利间接侵权已经出现制度的不适应性。笔者认为，在网络服务提供者知识产权间接侵权语境下，也应该对“通知—删除”制度适用的权利类型进行必要的限制，从网络服务提供者对侵权信息的识别判断能力来看，当面对与著作权、商标权相关的侵权信息，网络服务提供者还能做出较为基本的判断，但是专利权本身的复杂性使得网络服务提供者力不从心。因此，通知制度不宜适用于专利间接侵权。
再次，从网络服务提供者的主观过错来说，只有当网络服务提供者违反“善良管理人的注意义务”时(在此种情况下，网络服务提供者仅仅未能像一个善良管理人采取避免侵权发生的措施，主观上仅具有一般轻过失)，才宜适用“通知—删除”制度。实际上，网络服务提供者并不希望、更不追求侵权行为在其平台上发生，对侵权行为是否发生也不知道，这时需要权利人发出符合条件的“通知”进行提醒，当“权利人”发出通知后，网络服务提供者即知晓了侵权信息的存在，应重点关注通知中所载明的侵权信息。但在其他情况下，比如侵权信息显而易见如同一面鲜艳的“红旗”飘扬，而且网络服务提供者易于接触，能够很容易感知，只需具有一般理性的人就能发现侵权信息时，网络服务提供者却采取“鸵鸟政策”，对如“红旗”一样飘扬的侵权信息视而不见，此时主观状态为“重过失”，已经和“故意”相差无几，在这种情况下权利人无需再发送“通知”提醒，法院可以据此直接认定网络服务提供者存在过错。同理，如果有证据能够直接证明网络服务提供者“明知”侵权行为存在，权利人更没必要发送通知。
(二)矫正“通知—删除”制度失衡的方向：以“诉前禁令”为参照
知识产权诉前禁令是指，人民法院为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为，在当事人起诉前根据其申请发布的一种禁止行为人从事某种行为的强制性命令。(11)从一定程度上来说，“诉前禁令”与“通知—删除”制度二者在功能上具有较多类似性，都是在权利被侵害或侵害之虞时为维护其权利“圆满”状态而设计的一种程序救济措施，在诉讼前都有救济功能，以“停止侵害”为内容，客观上能够起到“停止侵害”效果。这两种制度设计时都有偏向“权利人”之嫌，都有可能造成权利人滥用权利的现象，但是“诉前禁令”有一系列配套制度矫正制度失衡，在申请人、申请条件、审查程序以及采取的措施等方面都做出了较为完整的规定。
首先，法院在认定过程中要求申请人应当提交书面申请状，申请状应当载明申请人及其基本情况，申请的具体内容、范围和理由等事项，并且要求提交证明自己权利有效存在的证明，如权利证书、许可使用合同等。其次，申请人在提起申请时应当提供有效、合理的担保，如果申请人不提供担保的，法院应当驳回申请。例如在全国首份针对网络侵权的诉前禁令中，法院要求权利人对该保全行为提供担保，在权利人提供担保后，法院当日即针对该网络侵权行为作出诉前禁令。(12)再次，申请人在法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院应该解除所采取的措施，如果申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人还有权请求申请人赔偿损失。在考虑是否下达临时禁令时，法院同样也会考虑下达临时禁令是否有利于促进公共利益。
从上我们可以看出，以防行为人滥用“诉前禁令”制度，法院在适用时都有严格的条件，只有符合全部条件时才能适用。由于“诉前禁令”与“通知—删除”制度二者功能上具有类似性，借鉴“诉前禁令”临时措施制度对“通知”制度进行完善，也不失为一种可行之策。
作者：司晓/范露琼
作者简介：司晓，腾讯互联网与社会研究院；范露琼，深圳市南山区人民检察院