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来源：电子知识产权
内容提要：
我国《侵权责任法》第三十六条借鉴美国《数字千年版权法》(DMCA)中的“避风港”规则，规定了“通知—删除”制度，但这种借鉴并不完全，存在明显的制度缺失，没有相应的“配套制度”作为保障，比如反通知，错误通知责任承担，网络服务提供者因处理侵权通知而免除对网络用户的违约责任制度等等。在缺乏制度保障的情况下，《侵权责任法》第三十六中不完善的“通知—删除”制度往往被滥用。目前行为人滥用“通知”制度的现象具有相当的普遍性、严重性和危害性。因此，为了矫正《侵权责任法》第三十六条“通知—删除”制度的失衡，应该适当限制“通知”制度的适用范围，并以诉前禁令为参照，从实体以及程序两方面来规制滥用“通知—删除”规则行为。
关 键 词：
通知滥用/保证金/信誉评价/反通知/合同责任豁免
“通知—删除”制度体现了立法者对技术中介服务正当性的肯定，立法者反复强调在任何情形下都不要求网络服务提供者对内容进行主动审查，目的在于鼓励网络服务提供者积极拓展新市场而不必担心(因他人行为)引起的版权侵权责任，以提高网络的效率、品质和范围。①为了减少侵权行为的发生，立法者设计了一套鼓励网络服务提供者配合通知发送人维权的激励机制，激励网络服务提供者与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延。②
同时，立法者考虑到通知所指称的侵权行为并不一定属实，因此制定规则要求通知采取书面形式并符合一定条件，③要求通知发送人对通知的真实性承诺并承担错误通知引起的法律责任，被控侵权的网络用户也可以通过“反通知”的方式要求网络服务提供者恢复被删除的内容或链接，并且网络服务提供者因通知而错误删除内容的行为可以免除对发布内容用户的违约责任。可见，该系列制度不但为版权人提供了尽快制止侵权的机会，为网络服务提供者配合版权人维权免除后顾之忧，也为普通网络用户进行申辩和要求恢复合法信息提供了机会，这种规定能够为版权人维权提供便利，也能够防止版权人滥用侵权通知，防止网络服务提供者过度删除合法信息。④
然而在“通知—删除”制度具体设计上，我国《侵权责任法》第三十六条存在明显的制度缺失，并没有相应的“配套制度”作为保障，比如通知应具备的条件、反通知制度、错误通知的责任承担制度、网络服务提供者因处理侵权通知而免除对网络用户的违约责任制度等。因此，实践中“通知—删除”制度往往成为打击竞争对手的工具。行为人滥用“通知—删除”具有多种表现形式，这种滥用现象已经具有相当的普遍性、严重性和危害性，严重扰乱了正常的市场秩序。
一、滥用通知的表现形式
滥用通知的表现形式各异，以权利客体为标准，可以分为与著作权、商标权和专利权等相关的滥用通知情形。
(一)与著作权相关的滥用通知情形
我国实行著作权自愿登记制度，登记审查仅为形式审查。在三大知识产权法中，法律对著作权的要求最低。实践中经常出现相关主体利用著作权自愿登记制度，将并没有独创性的商品照片进行登记，获得著作权登记证书，并以此投诉卖家发布与其著作权类似的商品图片，来达到打击竞争对手的目的。更有甚者，有的行为人冒充律师事务所或权利人向网络服务提供者发送通知。如2013年7月6日，腾讯开放平台收到一份通知。“权利人”委托香港一家“律师行”对开放平台上的一款游戏发出著作权侵权投诉，但是投诉通知并没有合理的权利证明。而且在通知中，这家所谓的“律师行”一再声称，“我所附上的证明材料及我所的信息，仅供贵司核对，请不要泄露给侵权方。”后来与这家真正的香港律师行亲自沟通后得知，其对投诉事件完全不知情，他们认为是有人恶意冒充律师行的名义向腾讯开放平台发送通知，同时要求保留对伪造证件的投诉人进一步追查的权利。
迅雷公司曾经收到某电影协会投诉，该电影协会以连续每周一封或数封邮政特快专递的方式来向迅雷公司发送侵权通知，主张www.xunlei.com和搜索引擎www.gougou.com提供了侵权链接，前后发送的通知多达七十余封，跨度长达几个月，每一份通知中均包含了大量的具体链接，有些链接多达上千个字符，但这些通知链接仅以纸质方式提供，投诉方拒绝提供通知的电子版，因此手动输入显然不太可能。在上述通知中，某电影协会除了要求删除具体链接外，还要求迅雷公司屏蔽与作品有关的所有链接和信息，而经过分析，www.xunlei.com中的作品简介信息属于著作权意义上的合理使用，因此其无权要求删除，而在www.gougou.com检索的多媒体连接中，除了《哈利波特》、《绿巨人》等具有特定性作品名称的影视作品外，也包括《世界大战》、《变形金刚》等名称非特定性的作品，如果一概屏蔽，以上述关键字命名的其他文字作品、动画作品、同名作品将会被全部删除，显然这个要求并不合理。上述通知的发送方式也涉嫌滥用“通知——删除”制度。
(二)与商标权相关的滥用通知情形
在所有的滥用通知类型中，与商标权相关的滥用通知形式表现最为复杂、多样。具体而言，有以下几种形式：
1、以侵犯商标权为由进行渠道管理
这种滥用通知行为的典型特征是部分商标权人以侵犯商标权为由进行投诉，以达到渠道管理的目的。常见案例是某些国外大品牌商投诉在电商平台上售卖的该品牌商品为非正品。目前从电商平台的运作模式来看，比如腾讯的拍拍网等，商家入驻程序并未要求其取得品牌商授权，只要能证明出售的商品是来自正规的渠道，确为正品即可。但传统的销售模式多为区域分销，一些区域的代理商、经销商，甚至是中国区总代理，以维权之名，发起对电商平台商家的投诉，达到渠道管理目的。以侵犯商标权为由进行渠道管理，投诉理由又有以下几种表现形式：
(1)以“未生产”某款产品为由进行投诉
以电子商务交易平台为例，商标权人在发送通知时，往往声称其并未生产此类型产品，但实际上该款产品确由其生产，这一类型的“滥用通知”形式多集中于服饰类商品。电子商务平台在处理这类案件时，允许卖家以权利人官方网站上展现的产品图片作为反通知材料，但是部分权利人停止其官网解析，以此来阻止卖家获取官方网站上展现的产品图片，使得卖家无法发送反通知。在实践中，一些专业的知识产权代理公司指导权利人进行渠道管理，并结成投诉联盟，对出售真品的卖家进行投诉，投诉理由为自己并未生产某款商品，但是卖家均能提供进货单、销售合同、购物小票、官网展示产品图片、宣传画册等材料发送有效的反通知。
(2)故意出具虚假鉴定报告进行投诉
为达到渠道管理目的，有的行为人购买虚假的鉴定报告发送通知投诉卖家侵权。如果确定卖家售假，根据电子商务平台服务协议以及商品发布管理规则等⑤，将对卖家进行非常严厉的处罚，但是如果权利人伪造鉴定报告，可能会对卖家造成非常严重的损失。
(3)权利人进行价格管控
在电商平台上，当商品的线上价格低于或者远远低于线下供应商的价格时，权利人也可能为了进行渠道管理，以侵犯其商标权为由发送通知。例如，内蒙古某粮食品牌商因电商平台上部分卖家出售的该品牌商品价格低于其线下供应商价格，在不提供任何完整投诉资料，说明投诉原因的情况下，强制要求平台方立即将所有商品下架，并要求向其提供销售此类商品的商家信息。
(4)以“非法销售”为由进行投诉
2013年10月16日，腾讯的拍拍网、QQ网购分别收到某国际知名护理产品零售商发送的通知，称五家网络商户未经授权在中华人民共和国境内以违反法律法规的方式销售未经国家进口化妆品主管部门批准的个人洗护产品。在平台方收到通知后，按照流程要求被投诉方提供相应申诉材料进行反通知，并将材料发送至权利方审核，但均未得到权利方确认。权利方认为，侵权人的侵权事实是未经国家进口化妆品主管部门检验检疫程序，非法进口并出售其品牌下的个人洗护产品。国内部分权利人直接以未经其授权销售为由进行投诉，认为即使销售的是正品，但是没有经过其授权，同样也侵犯了其商标权。
2、以抢注商标进行投诉
这种行为的典型表现是行为人恶意抢注国内外具有一定知名度的商标，然后以注册商标权受侵害为由发送侵权通知。例如，国内某公司将国外某商标中的部分文字与该品牌下某一产品名称的部分文字进行组合并注册商标，然后以此投诉出售该品牌商品的卖家。
3、对商标合理使用进行侵权投诉
在一定条件下，非商标权人为说明商品特点、服务的内容等可以使用他人的商标，但并不构成侵权。⑥2012年最高人民法院公布的中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一，立邦涂料(中国)有限公司诉上海展进贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司等侵害商标权纠纷案⑦中，原告认为展进公司未得到立邦涂料公司的许可或授权，使用其商标标识、平面广告来装饰其店铺页面构成侵权，于是通过电子邮件的方式向淘宝公司进行投诉。但法院认为产品的销售商在其网络商店上使用该产品的注册商标的，产品的生产商不能认为侵犯了其商标专用权而要求销售商承担责任。
(三)与专利权相关的滥用通知情形
实用新型与外观设计专利的申请较为简单，二者均采取形式审查原则。实践中，大量不具备专利性的垃圾专利被申请，造成垃圾专利泛滥，行为人以不具备专利性的专利受侵害为由，向网络服务提供者发送通知，对大量出售同一商品的卖家进行投诉。例如，某汽车后备箱垫实用新型专利，行为人以其受侵害为由向电子商务平台发送通知，但是该投诉涉及平台上7000多家卖家，总共涉及36万件产品。如果按照权利人的要求，对这7000多家卖家进行处理，删除36万件相关产品，将会造成难以想象的后果。实用新型与外观设计专利的申请均采取形式审查原则，也导致在同一高度类似的技术或产品上，卖家、权利人均拥有多本有效的专利证，双方或多方互相投诉。
据调查显示，国内最大的电子商务平台——淘宝网，在2012年第4季度中，平均每个月有1万个宝贝受到专利侵权投诉，而在这些投诉中，外观设计投诉占63.2%，实用新型投诉占35.4%。⑧平台方在应对专利投诉时，常常无所适从，根本没有能力做出侵权与否的判断，平台方只能履行相应的注意义务，比如事前签订知识产权责任协议，要求提供权利证明，提供在先销售记录或其他资料，当权利人起诉直接侵权人时，提供直接侵权人的相关信息等等。（未完待续）
作者：司晓/范露琼
作者简介：司晓，腾讯互联网与社会研究院；范露琼，深圳市南山区人民检察院