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作者：邹征优
来源：中国知识产权诉讼网
7月14日，江西省高级人民法院作出终审判决，认定承揽“猴头菇”酥性饼干加工的龙海市宝嘉达食品有限公司（下称“宝嘉达公司”）与委托生产并销售的唯一家（福建）食品有限公司（下称“唯一家公司”），对江西江中食疗科技有限公司（下称“江中食疗公司”）“猴姑”酥性饼干的特有包装装潢构成不正当竞争，判决唯一家公司与宝嘉达公司连带赔偿江中食疗公司经济损失20万元。
“猴姑”速长成
江中食疗公司生产销售的“猴姑”酥性饼干包装为长方体纸盒，其装潢基色为浅黄色，正面主视图整体布局为三段式，上端为饼干圆形图案，中间是商品名称，下端为猴头菇原料的图案；包装侧面为猴姑产品名称以及企业名称的简写，底部是产品相关配料表及生产单位等信息。
江中食疗公司于2013年9月至2014年5月期间，与北京盛世今鸣广告有限公司（下称北京盛世广告公司）签订《广告发布合同》，委托其在天津、河北、江西、湖南、安徽卫视等全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，广告发布费用达2亿多元，每个月播放的广告频次3000次左右。尼尔森网联媒介数据服务有限公司就广告播出情况出具了广告监播记录。
广州明镜市场研究咨询有限公司（简称广州明镜咨询公司）于2014年2月和4月分别出具《猴姑饼干品牌消费者调研报告》，该报告记载，广州明镜咨询公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月、2014年3月通过街头拦截访问的方式，对全国8个一线重点城市18-60岁本地常住居民进行了市场跟踪调查。调查结果显示：2013年10月-2014年1月期间江中猴姑饼干知名度、购买率等指标持续上升；2014年3月期间江中猴姑饼干知名度、购买率表现良好。
会计事务所的审计报告载明“猴姑”饼干2013年9月至2014年5月31日开票销售金额（含税）达357641273.16元。
“猴头菇”假攀亲
随着“猴姑”酥性饼干的市场知名度的日益提高，各种搭便车的行为也蠢蠢欲动。江中食疗公司也开始有针对性地展开维权，向公证机构申请对购买仿冒“猴姑”酥性饼干的行为进行证据保全。2014年7月30日，公证员与江中食疗公司工作人员一同到南昌市东湖区“江林水果食杂店”，以普通消费者身份购买了“猴头菇”酥性饼干2盒，支付人民币80元，取得收据号为“0137430”的收据一张，公证处对上述购买行为出具了公证书。
顺着证据线索，江中食疗公司摸到侵权源头指向唯一家公司、宝嘉达公司、龙海市黎明食品有限公司（简称黎明公司）。
准备证据后，2014年9月15日，江中食疗公司果断向江西省南昌市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令：唯一家公司、宝嘉达公司、黎明公司、曾江林立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售仿冒“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品；立即回收市场上正在销售的仿冒“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品；立即销毁所有库存的仿冒“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品包装盒；共同赔偿江中食疗公司人民币100万元。
“猴头菇”搭便车出事
南昌市中级人民法院审理查明，黎明公司的经营范围是饼干加工；2013年1月22日，唯一家公司成立，经营范围为糖果制品生产、批发兼零售预包装食品兼散装食品。2014年1月14日，唯一家公司委托黎明公司按样印制标有唯一家公司指定商标的各种组合内外包装。2014年4月10日，唯一家公司与黎明公司以该协议从未履行为由一致同意终止。
2009年5月20日，宝嘉达公司成立，经营范围是饼干生产。2014年4月29日，唯一家公司（甲方）与宝嘉达公司（乙方）签订《食品代加工协议书》，约定甲方必须提前3天以传真方式通知乙方落实发放订单品种、数量，且每次订单须在1000件（2.5公斤/件）以上，甲方负责提供合适的包装材料，如因甲方的商标、商号或包装设计属于侵权等问题（除产品质量问题外）所产生的一切法律责任均由甲方承担。
曾江林系南昌市东湖区江林水果食杂店的经营者。本案被诉侵权产品系由曾江林销售，其销售的产品包装盒底部产品信息部分注明食品名称：猴头菇酥性饼干；（A）制造商：黎明公司；（B）制造商：宝嘉达公司；出口商：唯一家公司。唯一家公司当庭认可被诉侵权产品系由其生产。黎明公司当庭陈述，被诉侵权产品的生产日期为2014年6月18日，其此前与唯一家公司履行加工合同已终止。
2014年12月2日，唯一家公司向法院提交“猴头菇饼干”的销售说明，称其于2014年5月份开始销售“闽唯一家”牌猴头菇饼干，产品主要销售区域在福建漳州周边，目前销售金额人民币6万元，净利润约人民币6000元左右。
南昌市中级人民法院认为，各被告是否构成不正当竞争及如何承担民事责任，需要解决如下几个层次的问题。
一是江中食疗公司“猴姑”酥性饼干是否为知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品”。江中食疗公司自2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，销售遍及全国，区域广泛，截止2014年5月31日，开票销售金额（含税）合计357641273.16元。江中食疗公司于2013年9月开始在全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，每个月广告频次为3000次左右，广告费用达2个多亿，“猴姑”酥性饼干在消费者中的知名度以及购买率均呈上升趋势。根据这些因素，应当认定该商品为知名商品。
二是江中食疗公司“猴姑”酥性饼干是否构成知名商品的特有名称、包装和装潢。被诉侵权产品名称为猴头菇酥性饼干，猴头菇是一种食用菌，酥性饼干是对饼干的描述性词汇。江中食疗公司商品的装潢在于其色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合，由此获得的整体视觉效果具有特有性，该名称、包装和装潢经过使用与大量宣传，具有区别商品来源的特征。据此，应当认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干的名称、包装和装潢具有特有性。
三是“猴头菇”酥性饼干是否仿冒“猴姑”酥性饼干的特有名称、包装和装潢的产品。如前述，江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干为知名商品，其商品装潢为“猴姑”酥性饼干所特有。江中食疗公司的商品及被诉侵权产品均是酥性饼干，属相同商品。经比对，被诉侵权商品的装潢与江中食疗公司商品的装潢，色调相同，要素组合相同，主视图均采用上、中、下三段式，上端为圆形饼干图案、中间为商品名称、下端为菌类图案，文字、图案的使用与搭配极为近似，在视觉上基本无差别，被诉侵权的“猴头菇”酥性饼干为仿冒江中食疗公司知名商品特有装潢的产品。消费者在购买时施以普通注意力也容易造成混淆或误认。
四是赔偿责任及数额的确定。唯一家公司生产及曾江林销售被诉侵权产品的行为，构成擅自使用他人知名商品的特有装潢的不正当竞争，应承担相应的民事责任。宝嘉达公司作为受托加工商，使用了知名商品的特有装潢，与唯一家公司共同构成不正当竞争。黎明公司加工与被诉侵权产品的包装并不相同，不构成侵权。曾江林并没有侵权的主观恶意，可不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿”。
本案中，江中食疗公司主张100万赔偿，但既未提供其损失，也未提供侵权人的获利情况等相关证据，唯一家公司陈述其被诉侵权产品的销售金额为6万元，利润率为15%，获利不足1万元，但并未提供任何证据。结合侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产和销售侵权商品的数量等各方面的因素，酌定唯一家公司、宝嘉达公司连带赔偿江中食疗公司损失人民币20万元。
综上，南昌市中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条之规定，于2015年1月13日判决：一、宝嘉达公司、唯一家公司、曾江林立即停止生产、销售仿冒江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品的特有装潢的侵权产品；二、宝嘉达公司、唯一家公司自判决生效之日起15日内连带赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失人民币20万元。
江中食疗公司不服，向江西省高级人民法院提起上诉称：江中食疗公司2013年9月创造性地推出了“猴姑”酥性饼干产品，为快速培育该产品在消费者心目中的知名度，尽快开发该产品的销售市场，公司累计投入广告费近3亿元，在包括中央一套在内的全国近20家电视台进行了密集的电视广告投放，使该产品在很短的时间内获得了全国广大消费者的认知，并深受广大消费者喜爱，产品销售额急剧放量，很多卖场甚至出现了产品供不应求的喜人景象，江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干产品迅速成为了市场上的知名商品。各原审被告未经江中食疗公司许可，擅自在其生产的“猴头菇”酥性饼干产品中使用与江中食疗公司生产的“猴姑”酥性饼干产品包装极其近似的装潢，并大肆进行公开销售，使购买者误认为其产品是江中食疗公司的知名商品。原审判决认定事实清楚，但判决第二项所确认的20万元的经济赔偿金额偏低，不利于构建公平正义的市场经济秩序，请求改判唯一家公司与宝嘉达公司连带赔偿经济损失50万元。
唯一家公司上诉称：一审判决认定唯一家公司生产的产品仿冒了“猴姑”酥性饼干知名商品特有的装潢构成不正当竞争缺乏事实和法律根据。被诉侵权产品的名称、包装、装潢不构成对江中食疗公司商品的仿冒。唯一家公司在被诉侵权产品使用了唯一家公司自有的“闽唯一家”商标。唯一家公司一直在自有产品上突出使用该商标，被诉侵权产品的多个位置也显著标注了该商标，消费者足以通过该商标标识辨认商品并进行选购。因此不具备混淆市场的可能，不足以构成不正当竞争。宝嘉达公司根据代工合同为唯一家公司加工产品，一审判令唯一家公司赔偿经济损失20万元明显略高，宝嘉达公司承担连带责任缺乏事实和法律根据。
江中食疗公司产品是否知名需要通过大量的举证，由司法机关认定。宝嘉达公司无不正当竞争的主观意图，不应承担赔偿责任。被诉侵权产品自2014年5月份销售，唯一家公司属小微企业，其生产能力、销售范围、获利均极其有限，若认定唯一家公司构成不正当竞争，恳请对一审判赔数额予以调整。请求撤销原判，改判驳回江中食疗公司全部诉讼请求。
2015年5月7日，该案在江西省高级人民法院进行二审开庭审理。江西省高级人民法院唯一家公司是否构成对江中食疗公司知名商品“猴姑”酥性饼干特有装潢的不正当竞争。
首先，应认定江中食疗公司知名商品“猴姑”酥性饼干是否构成知名商品。本案中，江中食疗公司于2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，虽然距离唯一家公司生产被诉侵权产品时间仅8个月，但在此期间，江中食疗公司投入巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，且购买率呈上升趋势，还创造了巨额销售业绩，销售遍及全国，区域广泛。据此，应认定该商品满足了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款对知名商品规定的“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件，为知名商品。
其次，应认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢是否构成特有装潢。江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干经广告大力推广营销，迅速使相关消费者对产品装潢与江中食疗公司之间的关系产生了相当的认知性，唯一家公司亦未提交证据证明在江中食疗公司“猴姑”酥性饼干使用该装潢之前或之时还有其他人使用之情形，故应认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干包装装潢属特有装潢。
再次，双方装潢是否近似和容易造成混淆、误认。被诉侵权产品装潢与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢相比，大小、形状相仿，长方体纸质包装盒在基色、主、侧视面画面结构、要素基本相同，区别在于其文字为“猴头菇”、主视图下部猴头菇实物图及使用了相比“猴头菇”文字小得多的小号蓝字“闽唯一家”商标稍有不同，上述区别因其在给人的视觉感官上形不成明显差别，特别在普通消费者隔离对比情况下，更多的是注意主要的装潢部分及文字，而难以因两者商标不同分辨为不同商品，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，应认定二者构成近似。作为同种商品，装潢主要部分高度近似，甚至主视图上部饼干图案都无区别，极易造成混淆和误认。唯一家公司未经江中食疗公司许可，擅自使用与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品特有装潢极其近似的装潢产品，意在搭他人便车谋求不当利益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项不得擅自使用他人知名商品特有装潢的规定，构成对江中食疗公司的不正当竞争，应承担相应侵权责任。
综上，江西省高级人民法院一槌定音“驳回上诉，维持原判”。
内容来源：法制日报