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LEGAL版权群」2015年第十三次轮值IP沙龙实录
时间:2015年9月17日 星期四 20:00~21:00
轮值主持:
李陶、老鱼、王正志（缺席）
客串主持：
顾问团老师、蔚文老师、丽娜
速录组：
袁吉、刘检玲
实录一审：
贾娟、李虹炎、田小军
实录终审：
赵俊杰、李虹炎
工作组：
赵俊杰、乔万里、袁吉
1侵犯著作权罪的行为模式
2售卖密钥的行为是否属于复制、发行
参考文献【4】，见附录。
A|船长?赵俊杰：@祝文明 CIP NEWS记者祝兄前天发了一篇文章，如上。关于网店兜售软件密钥该当何罪，莫衷一是。请大家发表意见。
丁金坤：复制发行概念，与销售有重合，但本案是纯粹销售，故定为复制发行的侵犯著作权罪，值得商榷。
A|船长?赵俊杰：
孫遠釗：【罪刑法定】记得之前问过，目前的刑法是把这个入罪么？
丁金坤：破解后的软件，其实也是盗版，故本案涉嫌销售侵权复制品罪。不知为何控辩都没有提及?
孫遠釗：销售密钥的本身应当是绝对有民事侵权责任，但刑事…？
丽娜：根据现有司法解释，发行包括零售，所以侵犯著作权罪包涵了销售侵权复制品罪，后者不再适用。
A|船长?赵俊杰：《著作权法》217/1来判，复制发行软件，还是蛮抽象的。
孫遠釗：除了【罪刑法定】还有【微罪不举】。如果真要去抓下一大堆的市井小民，但却没有一条”大鱼”，合算么？
刘蔚文-南京-高校：这个案件可否理解为破坏技术措施？@丽娜 这个案件的办理细节你了解不？
孫遠釗：如果销售密钥再搭配其他的行为那当然是另当别论了。
A|船长?赵俊杰：@刘蔚文-南京-高校 刘老师的问题和@张晨-卡迪夫大学 一样，我觉得很好。
孫遠釗：之前提到，美国的DMCA是把对于技术保护措施相关的行为分成三类，值得参考。
A|船长?赵俊杰：@孫遠釗 哪三类呢？
孫遠釗：因为这些规则基本上都是来自美国的《千禧年数字著作权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA, Pub.L. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998)），如果参考的相关规定（已纳入成为美国《著作权法》第1201-1205条），可以发现关于从事破坏技术保护措施的行为是分为三类：
（1）直接从事破解行为（circumvention）的本身（也就是未经许可，以破解技术保护措施触及或接触受著作权保护的作品）；
（2）提供工具或方式以接触受保护作品的行为（providing means for access），例如制造或提供从事破解功能的装置（密匙应该就属于此类）；以及
（3）提供工具或方式以复制受保护作品的行为（providing means for copying），例如机顶的黑盒子等。
在第三种行为，是适用三种测试法来决定，只要符合其一即可：
（1）主要目的测试法 — 也就是一个装置的主要功能或目的就是用来从事破解行为的；
（2）相当目的测试法 — 也就是看除了从事破解功能外是否只有其他有限的商业显著目的；
（3）行销测试法 — 是否以从事破解来做为行销诉求。
在刑事责任方面，则是必须符合故意、为获取商业利益或私人财物所得方可（第1204条），而且同时适用于直接正犯与间接正犯（帮助、教唆）。但无论如何刑事责任是不及于非营利性的图书馆、档案文物与教育机构。另外还有分别透过行政获利法所定出的一系列例外合理使用抗辩规定。所以可见这是个有配套的完整规定，值得参考。
至于刚才在隔壁群里有人举了dongles（硬件锁）的例子，美国版权局曾在2003-06年的周期以行政规则方式认为对此种装置的破解行为在特定情形下视为合理使用，也就是只有当该硬件锁无法被修理或更换，而且由于其损坏导致除非予以破坏将无法接触到受其保护的软件时才合乎合理使用的狭小例外。后来这个例外就被取消了，理由是此种技术已经落伍，当下以很少有仍在使用这样的装置了。
无论如何，如果只是对dongles本身的内涵从事破解，仍然是基于罪刑法定的法则，那还不是直接正犯。
以上是之前所提供的一项说明，请酌参。
刘蔚文-南京-高校：同意@孫遠釗。
A|船长?赵俊杰：@李慧华-广东-检察 @丽娜 你们公诉机关怎么看呢？
丽娜：是一个真案例，厦门的，但是把具体情节都隐去了。
A|船长?赵俊杰：记得您早前有过专门研究，可以和小伙伴们分享一下。
武幼章-上海-编外人员：密钥入罪这个判例没啥可讨论的，罪刑法定四字足矣。今天还是昨天还看到过抓壁虎被追究刑责的，这样的案例还需要讨论，太丢面子了。
A|船长?赵俊杰：@武幼章-上海-编外人员 武处对中国的知识产权刑事犯罪司法实践，不屑一顾？
刘蔚文-南京-高校：@丽娜 厦门啥案件？
A|船长?赵俊杰：那么，网店兜售密钥到底该不该入罪，入哪个罪？
丁金坤：@武幼章-上海-编外人员 老兄，真实的案子我碰到过，不讨论不行，要判刑的。
丽娜：@丁金坤 赞同。
丽娜：@刘蔚文-南京-高校 一个公司员工把软件密钥流出，最后应该在定性上发生了很大争议。
孫遠釗：个人认为，在目前的规制下不应入罪，于法无据。
A|船长?赵俊杰：@武幼章-上海-编外人员 案子都判了，莫衷一是，还不讨论，那讨论什么?
刘蔚文-南京-高校：“罪刑法定”就四个字，但判断一个行为入罪是否符合罪刑法定原则的判断，并不容易。
A|船长?赵俊杰：@孫遠釗 英文有句形象的比喻：The law is like a net. Little fish slip through it. Great fish crash through it. And all the rest are hopelessly entangled in it.
孫遠釗：是的。但它背后的要求就是从严、从狭，不可任意扩张。
丁金坤：我个人认为是销售侵权复制品行更确切，如果不是销为售，而是赠与，则是无罪。
武幼章-上海-编外人员：【@武幼章-上海-编外人员 老兄，真实的案子我碰到过，不讨论不行，要判刑的】……这种案子如果判刑，最高院应该提审。
A|船长?赵俊杰：@武幼章-上海-编外人员 审判监督，要的。
刘蔚文-南京-高校：@武幼章-上海-编外人员 最高院才不会。
孫遠釗：以往的经验似乎正是销售盗版光盘然后其中”赠送”密码。但如果都释放在同一片光盘里，这算不算也是构成”销售密钥”？
丽娜：但是知识产权案件太特别了，专业性太强，变化太快，立法必然具有滞后性，而且如果什么都规定清楚了，法官就只是机器，失去价值。
刘蔚文-南京-高校：@孫遠釗 限制知识产权领域的刑事制裁适用，是我一贯观点。
孫遠釗：个人赞同@丁金坤 的看法，最高院的这个解释有些地方可能有问题。
A|船长?赵俊杰：@刘蔚文-南京-高校 江苏高院院长曾发文，提出此理念。
刘蔚文-南京-高校：院长水平很高，自己现场起草了草稿，然后总结的。
武幼章-上海-编外人员：【@武幼章-上海-编外人员?案子都判了，莫衷一是，还不讨论。那讨论什么】……我说讨论这种案子太没面子，是牢骚话，法院不该犯这种低级错误，所以我说最高院应该提审。如果这个问题在专业群里也不能形成共识，那也是“太没面子”的事情。@赵俊杰Jack
刘蔚文-南京-高校：这个案件沿袭了几个司法解释一贯的对复制发行进行机械绝对理解的套路。
丁金坤：盗窃密匙，就是卖盗版，涉嫌销售侵权复制品罪，但非侵犯著作权罪，因为销售已经单独入罪，不能再以复制发行入罪，何况两者概念不同。
A|船长?赵俊杰：@武幼章-上海-编外人员 理解了武处的良苦用心。@丁金坤关于第二个侵犯著作权类罪，多数讨论者认为已被架空。
刘蔚文-南京-高校：我倒觉得，有分歧和争议正常。@武幼章-上海-编外人员。
孫遠釗：所以值得参考美国对于其中行为的细分。由于目前法规不明确，就千万不能随便去扩张解释并起诉论罪，否则此力一开例太危险了。@丁金坤
jd–赵磊：除了侵犯著作权罪，密匙的来源应予考虑，如是通过不正当手段获取，是否可能构成盗窃罪？ 盗窃本来也非要秘密取得财物，盗窃数额以销售额计算。
丁金坤：销售复制的光盘，增密钥，是最典型的销售侵权复制品罪，当然也侵犯著作权。司法实践之所以定侵犯著作权罪，一是司法解释扩大解释，二是该罪重，便于严厉打击盗版。
刘蔚文-南京-高校：如同将销售盗版光盘也定为侵犯著作权罪一样。
丁金坤：司法解释架空法律，本身是错误的。
A|船长?赵俊杰：@jd–赵磊 知识产权罪，财产罪，有争议。
丽娜：如果把密钥拿出去卖，构成职务侵占吗？获利200万。
刘蔚文-南京-高校：著作权归属还没定呢，就想追究对方刑事责任。
丽娜：因为还可能以非法经营呢。
刘蔚文-南京-高校：@丽娜 你这种观点就是江苏高院许院长在会议中批评的，构成犯罪的前提是构成侵权，连权利人和权利归属都不清楚，怎么谈犯罪啊？
丽娜：@刘蔚文-南京-高校 侵权不需要找到被害人，民事和刑事是不一样的。在刑事里，知产并不是财产犯罪，它更多承载了政策性。
刘蔚文-南京-高校：我认为许院长说得很对。
丽娜：等同软件买了不用么？
刘蔚文-南京-高校：这是两回事。分散侵权权利人众多和没有权利人，是两码事。
参考文献【5】，见附录。
孟谦～上海～政法：我认为是构成的。
A|船长?赵俊杰：@丽娜 @孟谦～上海～政法 要看密钥是否可按虚拟财产规制？
孟谦～上海～政法：上海有软件公司员工卖公司软件认证码的。可惜，似乎判的并非职务侵占。
丽娜：刚才又看了下，是提供正版标识标签印刷公司流出。
丁金坤：如果是职工利用职务之便所为，是构成牵连的，即目的犯罪同时方法也犯罪，选择一重罪处罚。@孫遠釗 问题是司法解释错误，没有救济机制，譬如违法审查，我多次提及这个问题了，司法解释经常违法怎么办？
孫遠釗：＠丁金坤 唉！这就远远超越了我所能说的了！但是心有戚戚焉！在概念上，密钥并不是作品的本身，是否合乎《著作权法》217/1是很有疑问的。刑法的基本实践是，如果法律的本身有疑义或含混不清，刑事起诉就要从严、从狭考量，而不是扩张解释。
A|船长?赵俊杰：@丽娜 同意丽娜关于「七个侵犯知识产权犯罪不同于一般犯罪的观点」。
丽娜：我指的是分散权利人情形，因为集体管理组织可以帮你确权。
A|船长?赵俊杰：许院长的谦抑精神，我印象更深一些。
丁金坤：@刘蔚文-南京-高校 对，导致销售侵权复制品罪为具文。最高法院的司法解释扩大发行为销售，有问题，要违法审查。个人认为，知识产权案件，先定民事侵权，再追究犯罪为妥，否则会造成刑事追究而民事侵权不构成的悖论。
A|船长?赵俊杰：@丁金坤 丁大今日对司法解释的合规性提出质疑，值得思考。
丁金坤：这个也是我自己的办案经验，一起商业秘密是否侵权不明，警察就动手了，最后不了了之。
刘蔚文-南京-高校：@丁金坤 同意，而且必须。至于证据上另外讨论。
丽娜：不一样，商业秘密和著作权不一样。商业秘密的被害人一般只有一两个，但是著作权可能众多，一一查找实在困难。
A|船长?赵俊杰：@丁金坤 这涉及刑民衔接，比较复杂。目前，各地「三婶合一」还不统一
武幼章-上海-编外人员：@丁金坤 说的刑事抓人民事不侵权的问题实践中多了去，这是因为【用刑事手段解决民事问题】的现象大量存在。
孫遠釗：＠丁金坤 如果让最高人民法院来审查自己之前所通过的司法解释是否违法恐怕注定是缘木求鱼。先天上就是严重的利害冲突！@武幼章-上海-编外人员@丁金坤@丽娜“以刑逼民”，后遗症会非常严重。看看在台湾过去所曾发生的状况就是活生生的例子。
刘蔚文-南京-高校：上次和江苏高院宋庭聊，宋庭给出的观点是：民事总体把握标准比较规范，但刑事案件反而标准比较乱。
丁金坤：即使侵权，还存在事实上合同关系的。
丽娜：那可能是他不了解我们。
丁金坤：刑事案件，警方缺少知识产权知识啊。
武幼章-上海-编外人员：【民事不给力，刑事也没办法啊】!
贾娟-江苏—法院：刑事案件，警方缺少知识产权知识啊，尤其商业秘密案件啊！
丁金坤：这个问题，与刑事民事交叉问题，都要精密分析，结论不是一刀切那么简单，而是有主有辅。
A|船长?赵俊杰：时间关系，【第三个话题】