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作者：温州中院 吴海
来源：知产库
案号:
一审:(2014)温鹿刑初字第1155号
二审:(2015)浙温刑终字第75号
案例撰写:
温州市中级人民法院 吴海
裁判要旨
虚拟财产价值的认定，并不以评估鉴定为必要条件，根据案件的具体情形，可在查证属实的基础上，直接以失窃人的销售价格为准进行认定。
案情
2013年9月11日，被告人周邦瑞通过中国电信网上营业厅存在的漏洞，窃取中国电信wifi时长卡。同年9月17日，周邦瑞为提高wifi时长卡下载速度，联系被告人余洪并提供了相应的信息和要求，让余洪开发可免支付而批量自动获取，以及使时长卡不受时间限制的软件，并支付软件开发费900元。同年9月21日晚，周邦瑞与余洪通过QQ聊天，预谋在淘宝网上销售从中国电信网上营业厅窃取的中国电信wifi时长卡。尔后，周邦瑞与余洪共同利用上述软件从中国电信网上营业厅窃取中国电信wifi时长卡。期间，余洪协助周邦瑞出售上述wifi时长卡获利。同年10月15日上午，余洪被公安机关抓获。同年10月15日至18日，周邦瑞继续采用相同手段窃取中国电信wifi时长卡，直至本案案发被抓获。周邦瑞于2013年9月11日至10月18日共窃得中国电信wifi时长卡58672单，价值1049370元；余洪于2014年9月22日至10月15日参与窃得中国电信wifi时长卡53997单，价值879700元。
另，余洪根据蔡年虎（已判刑）提供的信息和要求，开发了可登录电信服务器的浙江电信全自动登录查询工具、浙江电信全自动登录积分查询工具、浙江电信全自动登录服务类型号码查询工具三款软件，出售给蔡年虎，获利1000余元。
裁判
浙江省温州市鹿城区人民法院经审理后判决：一、被告人余洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币11000元；犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币14000元。二、被告人周邦瑞犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币12000元。三、责令被告人周邦瑞、余洪退赔违法所得，并予以追缴；扣押在案的作案工具予以没收。
宣判后，被告人余洪、周邦瑞提出上诉。温州市中级人民法院经审理认为，法律没有明文规定对于物价鉴定要由司法鉴定部门作出，wifi时长卡的价格认定没有由司法鉴定部门作出，并没有违反法律的禁止性规定。并且，按照最高人民法院、最高人民检察院等部门联合出台的规定，对于价格不明或难以确定的，才委托估价机构进行估价。
本案的wifi时长卡的价格认定，由于并未涉及到价格采集及比对等繁杂又具专业的工作，故对于电信营业厅出售的wifi时长卡的零售价，没有必要交由估价机构作司法认定前的先行评判。至于在存在零售价、打折优惠价、批发价等多种渠道价格的情况下，如何认定wifi时长卡的价值，这是司法判断的职权，而非估价机构的认定问题。故对于wifi时长卡的价格，法庭在查证失窃部门出具的说明系真实的情况下可直接予以采信。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
评析
本案的主要争议焦点是wifi时长卡的价值认定问题，这关系到刑事诉讼中对价格鉴定的证据采信问题，关系到司法裁判对于财物的价值，可否不经鉴定，在对被害部门出具的证明在查证的基础上直接予以认定的问题。案件审理过程中，有观点认为直接由电信部门出具证明的方法不当，应该由控辩之外的“中立”的第三方出具，才有说服力。但是，多数意见认为，对于涉案财物的价格认定，法律、司法解释没有规定价格要由司法鉴定部门出具鉴定意见，或交由评估机构进行估价。
笔者赞同上述多数意见，理由如下：
第一，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，对于法医病理、法医物证等鉴定系明文规定要由司法鉴定部门作出鉴定。但对于物价鉴定，没有明文规定要由司法鉴定部门作出。另据最高人民法院、最高人民检察院等部门联合出台的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，对于价格不明或难以确定的，应当委托估价机构估价。故并不是凡是涉案物品的价格认定，均要委托估价机构进行估价。因此，本案的wifi时长卡没有经过估价鉴定，并不违反法律、司法解释的禁止性规定。
第二，涉案物品价格鉴定属于刑事诉讼证据八大类中的第（六）项，即“鉴定意见”，而鉴定意见成为诉讼证据及定案证据，仍然要经过法庭的司法审查，司法裁判也不惟估价机构的认定而认定涉案物品的价格。本案判决据电信部门出具的价格认定，法庭经查，认为电信部门价格的出具认定与事实相符，并无虚构及夸大等情形。同时，电信营业厅的wifi时长卡的零售价格，价格比较透明，没有必要委托估价中介机构从事相应的价格采集及比对等繁杂又具专业的工作。对于电信营业厅出售的wifi时长卡的零售价，法庭认为没有必要交给估价机构作司法认定前的先行评判。
第三，本案的wifi时长卡存在多种价格，如电信网上营业厅的零售价、节假日的打折优惠价、淘宝网上的各种不同渠道的售价等等。到底依据哪种价格来认定涉案物品的价格，这是司法判断的职权，并非估价机构可以认定的问题。
第四，本案的wifi时长卡的价格应该按照电信营业厅出售的零售价来作认定，该价格也是需要支付对价购买的价格。至于节假日期间的打折优惠价，属于商家优惠让利活动，比如，商家在节假日期间，为整体的广告效应等，可能对某种商品进行免费派送，那并不代表该种商品没有价值。
至于淘宝网上的价格问题，其一，被告人并非直接从淘宝网上取得wifi时长卡，而是从电信营业厅取得时长卡，应该按照电信营业厅所出售的价格相计。其二，淘宝网上的价格，其本身有各种不同来源，比如，周邦瑞、余洪等人就是将从电信营业厅盗窃取得的wifi时长卡进行低价批发及零售等，必将明显低于正常的价格。在盗窃犯罪中，被告人销赃的价格低于物品的正常价值为常见，但并不能以销赃的价格来作涉案财物的价格认定。