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作者：韩颖律师
来源：赢在IP
在文学作品的改编权侵权诉讼中，原被告双方常常会出现“鸡同鸭讲”的场面，原告往往强调比对结果的同与不同、像与不像，被告则往往强调该比不该比，哪些和哪些比；原告声称主张权利和选择侵权比对对象是原告的权利，被告则抗辩原告打散了原有逻辑关系，比较对象不正确。笔者认为，这是由于没有理清文学作品改编权侵权的比对范围和比对对象的关系所导致的，从而没有比对基础，自然没有对话的基础。
(一)比对范围
总体上，比对范围应当根据原告的诉讼主张确定，但是比对范围包括权利作品的比对范围和被控侵权作品的比对范围，如果原告所主张的权利作品的比对范围与被控侵权作品的比对范围不对应，笔者认为应当允许原被告双方在诉辩对抗过程中确定被控侵权作品中的比对范围。
1. 权利作品的比对范围
权利作品的比对范围取决于原告自己的选择和主张，这是原告对其权利的应有处分权，但是仍需注意：
（1） 比对范围与原告诉讼请求的关系
原告权利作品的比对范围应当根据原告的诉讼请求来确定。若原告主张对整部作品著作权，则比对范围应当是整部作品；若原告仅主张对作品的某些部分的著作权，则在该部分内容构成作品的情况下，比对范围可以局限于该部分作品。对于比对范围中的所有内容，无论是否作为比对对象进行详细或粗略的比对，均应当被考虑在比对范围之内。
（2） 原告对其作品的选取不可有新的创作或汇编行为
原告在诉讼过程中往往为了追求比对结果相似性而从其权利作品中抽取或筛选出与被控侵权作品最为相似的部分进行主张和比对，而这部分作品往往是多个被选取部分的集合，例如原告在一部分作品中主张多个有关联但非连贯的情节。此时，原告可以就其选取的每个连续部分作品单独主张著作权，也可以就其选取的多个部分的集合主张著作权，但不应当允许原告有意无意地在其选取的多个部分情节之间添加或改变原有逻辑关系。
在琼瑶诉于正著作权侵权一案中，原告主张剧本《梅花烙》的21个情节相对应的部分作品，该21个情节之间有一定的逻辑推演关系，但是原告不恰当地增加或改变了原有的逻辑扮演关系。例如，原告主张 “道士做法驱妖”这个情节，并认为其与前后情节的逻辑推演关系是“兰馨对吟霜的仇恨的延续、迫害升级”，而事实上“公主请道士捉妖”这个情节的前因后果是，前因：（1）公主因与皓祯的感情已到了不可收拾的地步而病得神志不清；（2）公主相信吟霜是白狐，并且自己受到吟霜的迫害而得病且遭全府所厌弃；后果：（1）吟霜受辱令福晋心痛难忍，向吟霜吐露偷龙转凤的实情；（2）吟霜未因道士作法而现形吓得公主病情更重，导致皇帝探病和故事悲剧结尾。可见，“道士做法驱妖”既非源于“对吟霜的仇恨”，后续也没有“延续、迫害升级”。这就是原告在诉讼过程中添加了新的逻辑关系，在审理过程中应当被排除。
2. 被控侵权作品的比对范围
相对权利作品的比对范围，原被告双方对于被控侵权作品的比对范围的争议往往更大。原告会在被控侵权作品中选择与权利作品中最为相似部分作为被控侵权作品的比对范围，而被告则往往会抗辩比对范围的过小导致情节比对不完整，从而得出片面的相似性结论。
对此，笔者认为，当确定了原告权利作品的比对范围，被控侵权作品的比对范围也应当随之确定了，但是这种确定不应当完全以原告的指控或划分为标准，而应当允许原被告双方在诉辩对抗过程中进行探讨，甚至可能成为法庭事实调查的焦点问题。
琼瑶诉于正著作权侵权一案中，原告主张的权利作品的比对范围是《梅花烙》整部作品，而被控侵权的《宫锁连城》的作品体量则远远大于《梅花烙》，原被告在选择《宫锁连城》中对应于《梅花烙》相应故事情节的内容必然不一致。那么应当以怎样的标准选择被控侵权作品的比对范围呢？在《梅花烙》中男女主人公尽管饱受外界压力，但两人之间的感情从未有过动摇；而在《梅花烙》中男女主人公因多个第三者或事件产生龃龉甚至感情裂痕，这些是否应当列为被控侵权作品的比对范围呢？
笔者认为，应当列入。原告所主张的《梅花烙》作品即是以男女主人公的感情发展为主线的爱情故事，相对应地，则应当选取被告作品《宫锁连城》中男女主人公的感情发展主线作为比对范围，其中与原告作品相同相似的、不相同或不相似的内容均应当属于比对范围之列。至于两者相似度应当留待下一步具体比对的步骤进行判断，而不应当在划分比对范围时就人为将应当比对的内容排除在外。
因此，笔者认为，在确定被控作品的比对范围时，应当以原告所选择的权利作品的比对范围之整体去寻找被控侵权作品的比对范围，应当考虑被控侵权作品反映相应故事主题或情节主题的完整性，而不宜将原告比对范围进行过细的切分再去寻找相应的被控侵权作品的比对范围，从而导致在被控侵权作品的比对范围变得支离破碎，改变或丢失被控侵权作品的表现特点。
(二)比对对象
1. 比对范围和比对对象的关系
在实际诉讼中，司法资源有限的，不可能把比对范围中的每一项内容、每一个细节拿出来进行比对，有些不重要或者不相似的部分尽管应当在侵权判定时予以考虑，但并不一定一一进行比对。而需要进行一一对象的内容，笔者称之为对比对象。
当原告主张对整部作品的著作权，而只选择作品中的一部分作为比对对象时，那么就需要判断原告所选择的比对对象与全部作品之比对范围的关系，若原告所选择的比对对象能够代表全部作品则可以进一步进行侵权比对；如其选择的比对对象不能代表全部作品，则即便被控侵权作品在原告主张的比对范围内全部构成相同或相似，也不应当构成对原告整部作品的侵权，而可能只构成对部分作品的侵权。这对与文学作品改编权侵权的救济措施来说将具有较大的实践意义，构成对整部作品的侵权则需要禁播等停止侵权救济措施的可能性更大，而如果构成部分侵权则以赔偿作为主要救济措施的可能性更大。在琼瑶诉于正著作权侵权案中，原告主张被告构成对《梅花烙》整部作品的侵权，并选择了其中21个情节进行比对，那么这个21个情节是能够代表《梅花烙》这部作品呢？从时间长度上，原告所选择的比对对象占其整个作品篇幅（比对范围）的10.17%（按原告主张的电视剧时间段进行统计计算），从故事结构上也遗漏了许多重要的情节点，例如：作为额附与公主感情不和由暗流涌动到正式决裂的“额附怒打金枝，兵闯公主楼”的情节，表现公主对额附终于绝望的“公主再求和 狐屏破人心碎”之情节，作为整个故事大结局的“进宫告状 赐死决别 公主相救 生离死别”之情节均未被原告选择。可见，原告所选择的21个情节（比对对象）未构成故事的主线，并不能代表整部作品，也不能对其主张的整部作品（比对范围）的著作权形成足够的支撑——即假设原告所主张的全部21个情节均构成实质相似也据此不能判定被告对《梅花烙》的整体构成侵权。
2. 比对对象的相对完整性
与前述比对范围类似的，在比对对象的的选择和划分上，原被告往往也存在一定分歧。例如：琼于案中的“偷龙转凤”被作为一个重要比对情节（比对对象），被告认为原告选择性地概括了如眉有孕，却丢弃了如眉挑衅；概括了福晋因将军纳妾受压，却丢弃了将军亲临佛堂施压；概括了嬷嬷协助，却丢弃了嬷嬷劝阻。
在一个具体的比对情节中，笔者认为也应当考虑比对对象反映相应情节主题的完整性，而不应当进行选择性取舍，原告对“偷龙转凤”这一情节的独创性贡献在于其对细节的安排和处理上，那么被告作品中对于“偷龙转凤”的所有细节安排和处理都应当作为比对对象予以考虑，而不是仅就原告作品中有的细节予以考虑，而原告作品中没有细节不予考虑。
比对范围和比对对象是后续运用场景原则和淡化原则等进行相似性判断的基础。任何一个知识产权侵权案件都需要确定权利范围和被侵权对象的比对范围，而对于著作权来讲，权利范围相比对专利权、商标权更为模糊，这也成为著作权侵权案件尤其是改编权侵权案件中的一个难点。然而，在很多案件中原被告双方并没有充分重视对比对范围和比对对象的先行锁定，从而导致后续审理推进的艰难。