合肥知识产权律师网
文/延来 金道律师事务所
一、来势汹汹
2013年6月的某个下午，十几位素未谋面的淘宝卖家来到我所在的事务所，每个人的脸上都满是疲惫和无奈。为了快速了解情况，我让大家指定一个人介绍事情的缘由，人们不约而同的把目光看向小赵。
随着小赵的陈述，事情的脉络逐渐浮出水面。这批淘宝卖家都经营同一款产品——组装实木衣柜，这种衣柜因为价格便宜、组装方便因此市场销量非常好，但就当大家卖的不亦乐乎的时候，几乎在同一时间收到了淘宝转发的侵权告知函，称接到了来自同一个人的侵权投诉，说大家销售的这款衣柜产品侵犯了他的专利权，淘宝经过初步的比对后根据法律规定和投诉方的要求对各个卖家的产品做出了下架处理。
“这款产品在我们店里都是爆款，每天的流水有好几万，现在下架了，损失惨重啊！”，一个卖家站了起来说道，“关键是产品在市场上都卖了两年多了，这个人只不过是把现成的产品拿去注册了专利回过头来打击我们”。
“这个投诉的人也在淘宝上开店的，生意做不好，就用这种办法搞乱市场。”，“他已经联系过我们了，说要么从他那里进货，听他统一安排，要么就别做这个生意了”大家七嘴八舌的开始诉说，个别卖家已经略带哭腔了。
听到这里，我已经可以确定，这又是一个典型的垃圾专利引发的案件，因此我告诉大家不要慌乱，凭借过往的经验，一半以上的实用新型专利都有很大的可能被无效掉，即便不能无效，至少我们销售在先，如果找到之前的交易记录也可以进行抗辩，让产品恢复上架的。
听了这些，卖家们开始镇定下来，随后我把专利的基本原理以及专利侵权应对策略又做了一个细致的介绍：
1、专利是什么？
专利是法律对创新技术或设计方案的保护手段，被申请成为专利的技术方案，将获得法律上的“垄断性”权利，也就是说任何人实施这项技术都要经过专利权人的许可，否则视为侵权。举一个简单的例子：水杯，假设以前所有的杯子都是没有盖子的，张三第一个想到给水杯加一个盖子的技术方案，这个技术就可以申请成为专利，今后任何人要生产销售有杯盖的水杯就必须得到张三的许可。
2、应对专利侵权之诉最常见的三个办法
现有技术抗辩——我比你早
专利制度鼓励创新，因此谁先做出了发明很重要，如果说在你提出专利申请（申请日）之前，这个技术就已经出现了（现有技术、公知技术），那我再用这个技术就不构成对你的侵权，你的专利也会因此丧失新颖性而可能被宣告无效。
全面覆盖抗辩——我跟你不一样
我们总在说专利侵权，那么怎样判断一个产品中所使用的技术方案落入到某个专利的保护范围呢（即判断侵权是否成立）？这里必须了解一个“全面覆盖原则”，法律上，一个专利的保护范围最终体现为一个或多个技术特征，仍以水杯为例，加盖水杯专利由两个技术特征组成：A、桶状杯体和B、杯盖。全面覆盖原则指的就是，如果你生产的杯子一个不少的完全包含（全面覆盖）了A和B这两个技术特征（例如，你的产品有A+B两个特征，或者A+B+C、A+B+C+D等等），那么就够成了侵权，如果少了任何一个都不构成侵权（例如，你的产品只有A特征或只有B特征，也就是说你只生产没有盖子的水杯或者只生产盖子是不侵权的）。
釜底抽薪——专利无效
专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计三种，后两者都是不经过专利局的实质性审查的，所以很多人把市场上已有的技术拿去注册专利并且也能申请成功。专利局为了防止人们申请这些“伪专利”，便允许其他人对专利提出无效宣告，一旦这些专利被证明是“抄袭”来的，就将因不具备“新颖性”而被依法认定为无效。
还有一种情况，专利要求技术要有创新点，如果只是把“抄袭”来的技术稍加修补或者简单替换，没有实质性的创新和改进，也可能因不具备“创造性”而被宣告无效。专利一旦无效，就再也无法阻止别人使用同样的技术了，因此无效是应对侵权之诉的一种釜底抽薪的办法。
原理讲清楚了，卖家们的情绪也逐渐转好，刚才介绍情况的小陈似乎想明白了什么，问道：“我们销售的产品在淘宝上都有记录的，每一笔交易都有一个宝贝快照，记下成交当时产品的详细图样，这个可不可以作为现有技术的证明？”我很欣慰的告诉他可以，其是卖家还是很聪明的，只不过没怎么碰到过类似的事情，一时间乱了方寸而已。最后我给大家布置了任务，全力以赴寻找对方申请专利之前的产品销售记录，越详细越早越好，为了更有把握，由我到专利数据库中检索是否存在相同或近似的在先专利，一并用于不侵权抗辩。
二、兵临城下
正当我们分头行动收集线索的时候，另一个让卖家们揪心的消息传来，卖家小赵收到了杭州市中级人民法院的传票，告知他因为涉嫌专利侵权被起诉索赔30万（可能是他的销量比较好，所以第一个被起诉），原告正是前面发起投诉的那个人。空气再次紧张起来，大家都觉得这次对方是来真的了，小赵是第一个但肯定不是最后一个收到传票的人。
好在我之前已经预判过诉讼的可能，所以短暂不安之后，大家又开始投入之前的工作了，并且好消息也随之而来：卖家们找到了大量的在先销售记录（宝贝快照），而且快照中详细的记载了产品的每一个技术细节特征！我这里的专利检索也得到了不错的结果，一共找到了七份或相同或近似的在先专利文件，足够了。
三、背水一战
虽然形势已经非常严峻了，但我和卖家们还是系统的制定了“作战方案”并同步实施，正式开始了在三个不同战场上的自卫反击：
1、平台战场：申诉并恢复上架产品。由于恢复被下架的产品是卖家们最迫切的问题，所以我把他们收集到的交易记录和我找到的专利文件整理到一起，做了一份专利侵权抗辩报告，针对每一项技术特征做出分析并且配上图标，然后协助卖家在淘宝侵权处理系统中提交了申诉。
2、法院战场：申请中止诉讼。以对方专利无效为由，请求法院中止诉讼，等待专利无效结果出来之后，再行判决。
3、知识产权局战场：立即向知识产权局专利复审委员会提起专利无效申请，并且申请复审委口头审理争取无效成功，彻底解决对手。
四、绝地反击
有时候，把思路理顺了，准备工作做扎实了，看似被动的局面就会发生奇妙的变化：
第一个消息来自平台，通知卖家申诉成功，产品可以恢复上架！卖家松了一口气，毕竟有了喘息的时间，接下来可以打持久战了。
第二个消息来自法院，告知先开庭再决定是否中止，这是一个好坏参半的消息。法院没有贸然同意我们的中止请求，好吧，我们就在开庭的时候证明中止的必要性。果不其然，开庭之后，当我们把之前搜索到的交易记录和在先专利文件一一呈现并解释给合议庭的时候，有着丰富专利审判经验的杭州中院法官开始意识到这个专利确实有问题，如果判决侵权成立但随后专利又被无效掉的话，岂不是“冤枉好人”了吗？所以裁定中止诉讼，一切等无效结果出来之后才定。
关键的一战开始了，专利复审委对我们的无效申请召开了口审程序。这一天我们早早到达了庭审现场，并且带了电脑用于现场演示证据材料。十点钟庭审开始，意料不到的是对方退却了。等了十五分钟也不见人来，裁判组决定缺席审理。接下来的事情就变得简单，我们从“新颖性”和“创造性”两个角度一一陈述、举证证明对方专利不满足法定的要求，应该被宣告无效。
三个月后，一纸裁定下达，对方专利的所有权利要求全部无效。对方得知了这个消息也没等法院判决，自己主动撤回了起诉。至此，双方在三个站场（平台、法院、复审委）的战斗宣告结束。
五、网商遭遇垃圾专利应对方案总结
在网络竞争日趋白热化的环境下，网商面临着来自多方面的挑战，除了商业上的竞争，还有来自法律的考验，尤其是竞争对手借助专利等法律手段所发起的进攻，往往比商业上的促销、打折、低价等方法等更具杀伤力和破坏力。之前，广受关注的沙集模式便是出现了与本文案例相类似的专利收割问题，面对法律上占有先机的对手，网商要做到沉着应对，迅速补齐法律知识短板，迎接挑战。
在这里，根据笔者过往的经验总结，给大家介绍应对垃圾专利的有效应对方案（注：这一方案仅适用于垃圾专利，即专利是从已经公开销售的产品中抽取出技术方案拿去注册）：
1、如果是自主创新的技术（产品），尽可能先申请专利，再拿到市场上销售，免得被别人窃取胜利果实；
2、如果不想申请专利，只想好好做生意赚钱（不少网商的想法），那干脆在大型的第三方平台把新产品的技术公开，也就是把产品先卖出去，并且形成交易记录（在记录中把产品的技术细节交代清楚），并且最好用时间戳等电子证据固化工具把交易记录固定下来，这样一旦有人去注册垃圾专利，我们凭借交易记录可以有效的抗辩或提出无效申请；
3、如果不是自己首创的技术，但是又担心被其他人抢注，也可以参照第2步骤，把首创者的在先销售的记录固定下来，或者可以考虑购买两款产品封存，日后一旦专利权人发动袭击，可以把封存产品直接拿出来抗辩或者提无效，从而掌握主动权。
特别提醒：无论是销售记录的留存，还是购买并封存产品，都有一定的专业性要求，网商最好提前了解相关法律知识或咨询专利律师后完成，否则难以起到证明效果。