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来源：IPRdaily
作者：李广明
编辑：IPRdaily王梦婷
日前，一起因“微信”文字商标注册引发的一起“民告官”的行政诉讼一审落锤。这本来是一起普通的行政诉讼，但是，因为事关“微信”文字商标的注册归属以及裁定驳回原因涉及商标法“不良影响”情形的认定和适用，进而引发广泛关注与争议。
提起微信，公众的第一印象基本是腾讯公司的微信聊天软件。殊不知，在微信聊天软件推出前，创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）已经在第38类上申请注册了第8840949号“微信”商标（“被异议商标”）。经过异议、异议复审等一系列程序，商标评审委员会以被异议商标申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，即具有其他不良影响为由，驳回了被异议商标的注册[1]，该裁定在后续司法程序中得到了一审法院的支持[2]，而之所以有该等不良影响是因为创博亚太公司在申请后没有使用被异议商标，但腾讯公司已经进行了大量使用，被异议商标的注册会造成公众混淆。对于本案的争议焦点，笔者认为有必要厘清以下几个问题。
一、哪些情形构成商标法意义上的“其他不良影响”？
《商标审查指南》对其他不良影响的情形进行了列举，主要从政治、宗教、党派等方面存在的不良影响。另外，容易误导公众也被当作不良影响的情形予以列举，而这些都与公共利益和公共秩序密切相关。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
综上，判断是否构成不良影响的标准主要为是否损害公共利益和公共秩序，这也是本案的衡量标准。
二、被异议商标注册会损害公共利益或公共秩序吗？
商标评审委员会的裁定及一审法院判决的落脚点都在于被异议商标的注册会损害公共利益和已经形成的稳定市场秩序。那么，会吗？笔者深表怀疑。根据商标法，一旦被异议商标获得注册，则其注册人享有专用权，由于没有其他方在其申请前使用，因此不存在第三方合理使用被异议商标的可能性，腾讯公司亦不例外，否则构成侵权。
在此情况下，留给腾讯公司的选择只有两个：一是换一个商标使用，这会损害公共利益、扰乱市场秩序吗？如果麦当劳公司不再使用麦当劳商标了，苹果公司不再使用IPAD商标了，就损害公共利益，就扰乱已经形成的稳定市场秩序了？如果这涉及公共利益，加多宝就无权放弃使用“王老吉”商标。二是从商标注册人处获得所有权或使用授权，此种情形下，由于使用主体无变化，自然不会损害公共利益或扰乱市场秩序，受到损害的只有腾讯公司的利益，因为其不得不因获得商标的所有权或使用权付出不菲的代价，这和IPAD商标最后以高价成交一样，但这是民事主体基于商标价值自己衡量的事[3]。
综上，被异议商标如果获得注册，应当不会损害公共利益或扰乱已经形成的稳定市场秩序。
三、创博亚太公司申请注册被异议商标有问题吗？
笔者以为，创博亚太公司申请注册被异议商标完全是合理合法的，被异议商标的申请既未违反《商标法》关于禁止使用或注册的有关规定，亦非抢注第三人在先使用并有一定影响的商标，且未侵犯他人的在先权益，其所拥有的商标价值应予尊重。假设创博亚太公司像埃克森美孚石油公司申请注册EXXON商标一样，在申请商标注册前花费了大量的人力、物力在全球进行了检索[4]，发现微信这一商标是可以作为商标注册的，于是便欣然提交了申请，但由于商标尚未获得注册，因此谨慎起见，没有使用，结果其他方无视它的申请，对其进行了使用。结果本案判决却因为前者没使用、后者使用使得前者不能获得商标注册，岂非荒唐？然而，如果前者边申请边使用，由于商标尚未注册，亦有可能侵犯其他第三方的在先权益。用还是不用？这对创博亚太公司都是个问题！
四、腾讯公司会因错受益吗？
尽管本案当事人未涉及腾讯公司，但不得不让人怀疑腾讯公司可能在本案里扮演着某种角色。本案判决如果得到进一步支持，腾讯公司无疑因其过错而成为最大的受益者。
如果“微信”是一个通用名称，由于不具备区别功能，依法不能获得商标注册，但腾讯公司对其进行商标使用并无问题。此后，如果腾讯公司的使用使其具备了区别功能，则可以依法获得商标注册，这是没有问题的。问题是本案中“微信”并非通用名称，其原本具有区别功能，只因在其申请商标注册后，腾讯公司大肆使用该标志导致该商标的区别功能出现错位。腾讯公司作为一家知名公司，理应尊重知识产权并在推出产品前做好知识产权检索工作，以避免与他人的在先标志冲突，结果却没有这么做。真正扰乱市场秩序的是谁？一目了然。也有人为腾讯公司的使用辩解，认为由于微信商标在商标局平台公开不及时，腾讯公司无法及时获知商标申请情况，这显然是站不住脚的，因为商标申请一般在提交后两三个月内就会在商标局网站公布，此外还有一些其他途径进行查询，腾讯公司是完全有机会发现并弥补自己的过错的。
关于在先使用人的权益。现行商标法[5]对在先使用人的权益进行了规定，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。这是现行商标法较2001商标法的一大进步，考虑了在先使用人的权益。然而，我们需要注意其中的时间节点，即“申请商标注册前”，而非“商标获得注册前”。换言之，腾讯公司在被异议商标申请注册后才使用“微信”商标，显然是不受保护的。
毋庸置疑的是，如果一审判决得到二审维持，腾讯公司尽管有过错，却会因为其过错而受益。
一是腾讯公司可以继续使用微信商标。根据本案裁定或判决，被异议商标属于商标法第十条调整的范围，但本条所涉及的标志是不得作为商标使用的。如果腾讯公司继续商标性使用微信标志，则属违法。但在笔者想来，没有任何机构会因腾讯公司使用这一标志而去查处腾讯吧？
二是腾讯公司未来还有可能获得微信商标的注册。前文已经述及，微信标志与腾讯公司形成了稳定的联系，如果腾讯公司注册该商标，自然不会误导公众，也不会损害公共利益，除此之外，也难以找出微信商标不予注册的理由。不出意外，假以时日，腾讯公司自然能够获得微信商标的注册，事实上，腾讯公司已经大量申请微信商标注册，而这显然对在先申请人是极不公平的。
三是案件的争议性为腾讯公司及其产品做了一次免费的广告。本案由于存在极大的争议性，各种讨论铺天盖地，必然会进一步提升腾讯公司及其产品的知名度，对于互联网公司来说，知名度就是利益。
因此，腾讯公司因其自身过错而成为本案的最大受益者，这显然是不合适的。
五、本案能比照通用名称适用先申请原则例外吗？
商标的最大功能是区别功能，即将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开，商标法对此予以明确。反之，如果某个标志不具有区别功能，则不能作为商标注册；如果注册后不再具有区别功能，成为其核定使用的商品的通用名称的，则可依据现行商标法第四十九条予以撤销。
“微信”一词并非通用名称，这是其能够在商标审查阶段获得初审公告的原因。被异议商标是一个实际属于某一方的却被误当作另一方的商标。在此情况下，无法适用《商标法》第十一条不予核准被异议商标的注册，尽管一审法院的判决，其实隐含着本案可以比照适用通用名称的情形，这从主审法官的审理心路里可以看出来[6]。然而，如果核准其注册，则可能造成公众混淆。正是在这两难间，异议人、商评委及一审法院均将其他不良影响这一条款当作救命稻草，主张被异议商标不予注册。在商标实务中，尽管主要涉及私益，却以存在其他不良影响为理由不予核准商标注册的情况并不少见，甚至最高院也予认可[7]，这仅是实在无法以其他条款不予核准注册而已，是“不良影响”的合理扩展适用，公众能够理解。
六、一审判决理念会产生哪些后续影响？
微信案的判决理念如果在司法实践中得到一以贯之，将产生一些后续影响。
一是部分在先权利人的权利将得到更好的保护。在商标实务中，抢注现象非常猖獗，尤其是一些互联网公司，比如Facebook、Yahoo！等商标均遭到大量抢注，限于商标法的规定，这些权利人通过商标程序维权非常艰难。但公众见到此等商标时，却必然会与真正的Facebook、Yahoo！等公司相联系，如果核准第三人注册该等商标，必定造成公众混淆，扰乱市场秩序。如果不良影响条款能够扩展适用，则对这些本身有着极高知名度的在先权利人来说，无疑是一个福音，可以有效阻止他人抢注其商标。
二是部分在先权利人的权益将得不到保护。通常情况下，商标法实行的是先申请原则，谁先申请某商标，谁即可以拥有该商标。按照本案一审判决逻辑，如果后来者（尤其是一些有实力的大公司）觉得在先商标不错，想占为己有，于是便直接进行使用并进行铺天盖地的宣传，造成相关公众混淆，误以为商标是后来者的，此时后来者就可以以此为借口，主张在先商标不应获得注册，这是非常可怕的，是不正当竞争，将导致中小企业创新动力不足，更不要说出现万众创新的局面了。
三是公共利益与私人利益的界限更加模糊。商标评审委员会的裁定及一审法院的判决，显然将腾讯公司的私人利益当作公共利益和稳定的市场秩序。如果一以贯之，想必很多私人利益都可看作公共利益，毕竟牵强附会起来，私益总是与公益有点联系的，但以公之名谋取私益的行为将会越发猖獗了。
七、商标法第八条是一个不错的异议理由？
首先需要克服的一个问题是，商标法第八条可以作为异议理由吗？与2001商标法不同，现行商标法[8]规定了异议主体的范围，隐含着商标异议理由应在该条所述条款之内，而不得超出这一范围。由于现行商标法第八条并未包括在内，似乎不得作为异议理由。但能否得出这样的结论值得怀疑，毕竟没有规定明确排除其作为异议理由，并且本案适用的应是2001商标法。
商标法第八条规定了商标的区别性特征，反言之，如果一个标志不具有或不再具有区别特征，则不可作为商标注册。如果对区别性特征进行扩张解释，则即便标志具有区别特征，但其指示对象与其实际拥有人不对应的，亦应视作不具备区别性特征，不应获得商标注册。因此，申请人在申请商标之初便应付出努力，避免其商标的区别功能消失或错位，这对真正发挥商标的市场作用显然是有促进作用的。故此，笔者认为，以此条不予核准微信商标的注册，倒不失为一个尝试。
[1].商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。
[2].（2014）京知行初字第67号行政判决书。
[3].李广明，Ipad之争与商标价值，《中华商标》2012年第5期30页。
[4].刘春田，“商标与商标权辨析”，《知识产权》1998年第1期。
[5].《商标法》第59条。
[6].周丽婷，“微信”案承办法官自述审理心路，http://www.zhichanli.com/article/6029（2015年3月28日查询）。
[7].最高院(2012)知行字第11号行政再审裁定书。
[8].《商标法》第59条。