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作 者 | 袁 博 上海市第二中级人民法院
滴滴近年来可谓纠纷不断，烦恼缠身，最近，就连新设计的LOGO（右图），在还没正式公布前，就被人曝出与某印度设计师发表的LOGO（左图）“撞衫”，使得这个尚未面世的LOGO陷入IP危机。那么，在我国，如果滴滴的新LOGO申请为商标，印度设计师的在先LOGO，能构成对滴滴LOGO的注册阻碍吗？
一、从版权角度，印度LOGO是否构成对滴滴LOGO的在先版权？
根据商标法的规定，申请商标不得侵害他人在先作品的著作权。具体到滴滴事件中，就是要满足：第一，印度LOGO构成受到我国著作权法保护的作品；第二，滴滴LOGO与印度LOGO构成著作权法意义上相同或相似的作品。
（一）印度LOGO可以构成作品：不能对简单的LOGO设计采取歧视性的标准
考察已有的执法和司法实践，对于简单字母或单词是否构成作品，可以归纳出如下规则：
1、单词或者字母如果没有特殊的变化或排列，一般不认为具有版权。例如，下图中的“DDK”和“Remy Mqrquis”图文组合，由并无明显个性化设计的字母以及简单的椭圆框组成，在视觉效果上就难以认定具有某种充分的创造性。
2、字母或者单词在字形或者排列上具有某种个性化变化，就可能获得版权认可。例如下图中的“a”， 虽然只是字母，但结合了笑脸形象，因此北京一中院在判决中指出，“本案中，笑脸图形由英文字母a和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准”。又如下图中“SANYO”中的“N”，由于加入了个性化设计，同样使得该标识整体上的独创性得到了法院认可。
相反，如果字母仅仅是通常的手写体或印刷体，就难以具备足够的差异性表达从而成为作品。例如，下图的“ettusais艾杜纱”图形中， 就由于图形中的字母和汉字均属于常见手写体，而无法达到足够的独创性。
根据如上规则分析印度LOGO不难看出，这个设计构成作品并没有著作权法的障碍：
第一，这个LOGO是一个字母“D”顺时针旋转90度形成，填充色为渐变色，在右上端有一矩形缺口，因此显然常见的字母D在字形和位置上进行了个性化的变化。
第二，这个LOGO的设计在外观上具有特别的视觉效果和美感含义。字母D是“dentech”的首字母（暗示印度LOGO使用的商品或服务），而缺口设计则给人以“微笑”、“亮牙”的视觉效果，同时能联想起“牙医”、“龋齿”等含义。
第三，根据伯尔尼公约，印度国内受保护的作品，在我国同样受到保护。
（二）滴滴LOGO是否构成对印度LOGO著作权的侵犯：“接触加实质性相似”标准
在我国司法实践中，判定作品之间是否构成侵权的重要标准之一，就是 “实质性相似加接触”标准。这个标准的含义是，如果证明涉嫌侵权作品与受著作权保护的作品构成实质相似，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品，就可以推定为著作权侵权。
因此，对于滴滴LOGO是否构成对印度LOGO著作权的侵犯，就可以简化为两个要件的判断：
1、是否构成实质性相似
前文的论述表明，只要符合作品最低的独创性要求，LOGO标识就可以构成作品，在构成作品的标准上，应当一视同仁。但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品用于商业领域时所受到的保护范围，具有决定性影响。
（1）独创性较低的商标标识，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权
对于独创性较低的商标标识，排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式，剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的商标标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。例如，在“CAMEL”案中，引证商标“CAMEL”就单词本身而言不能被个体垄断，就字体而言与常见的印刷体区别不大，就字母而言系由左至右排列并组成拱形。可以看到，这种标识即使构成作品其独创性也非常之低。他人如果使用其他字体、造型表示“CAMEL”或者使用拱形表示其他单词，均未落入著作权人的著作权范围。
（2）独创性较高的商标标识，只要实质相似也可能构成侵害在先著作权
如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为，商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的保护也应当越强。例如，在“工行行徽”案中，在先商标的设计较为复杂，设计者的选择、取舍和安排的因素明显较多，因此对其保护的范围应相应扩大。法院指出，两商标图样主要的区别点“工”字形和“H”字形设计风格、笔画细节相同，与外围圆圈的配合比例关系并无实质性差异，一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。异议商标与引证商标虽有差异，但由于构成实质性相似，因而构成对他人在先著作权的侵害。
具体到印度LOGO，属于独创性较低的商业标识（字母D的造型限制了其有较多变化），因此对其侵权比对应当坚持较高的对比标准。比对滴滴LOGO和印度LOGO不难看出，二者在构成视觉效果的主要部分上具有较多的相同，均表现为一个字母“D”顺时针旋转90度形成，在右上端有一矩形缺口；不同之处在于前者填充色为黄色而后者为渐变色。由于视觉部分中的相同部分导致的影响远远大于颜色造成的差异，因此，即使按照较为苛刻的比对标准，也应当认为二者构成实质性相似。
2、是否“接触”
对于认定是否“接触”，只需要证明涉嫌侵权者有合理机会或合理概率“能够”接触到被侵权作品即可。因此，对于印度LOGO的权利人，如果要证明这一点，就必须证明其LOGO在中国广泛的使用过或发表过，具有一定程度的知名度，或者与滴滴公司具有某种业务往来或商业联系，从而才能使人合理相信滴滴公司的确“接触”过印度LOGO。
必须指出的是，从证据法上来说，“实质性相似加接触”标准事实上是一种事实推定，而除了立法上的强制推定，其他的推定都是可以被能够证明的相反客观事实推翻的。换言之，即使印度设计者已经成功证明了滴滴LOGO与印度LOGO达到了“实质性相似加接触”标准，但是如果滴滴公司能够充分证明自己独立创作LOGO的事实（例如通过草图、设计图等），由于我国著作权法并不反对不同作者独立创作出相同的作品（前提是不存在接触和抄袭），因此同样可以豁免侵权责任。这是因为，对于简单的字母LOGO设计，空间非常狭窄，因此即使不同的设计者分别不受影响地独立创作，相互之间也存在较大地“撞车率”。但是，从目前滴滴公司公开的设计图纸中的草图来看，尚难以看出其草图中的设计变化与最终公布的LOGO之间的流畅关系和演变逻辑。
二、从商标角度，印度LOGO是否构成对滴滴LOGO的在先商标权？
从目前公开的信息看，即使“dentech及图”已经由印度的这家口腔护理中心投入使用，但没有资料显示其已经在中国使用或已申请商标。①因此，如果既未在中国申请商标，又没有实际使用并达到驰名程度，再考虑到印度LOGO和滴滴LOGO在商品服务使用类别上的明显差异，尚且难以认为印度LOGO在商标权上可以对滴滴LOGO的商标注册构成障碍。
三、滴滴公司如何走出目前的IP困局？
首先，作为LOGO的设计者，滴滴应当最大可能保存各个设计过程中的草图和设计，并在发生纠纷或诉讼时能够成为说明自己独立创作的证据。大量的草图设计和变化，不但能反映原创的过程，还能说明具体设计细节的变化和含义（例如D字母缺口和90度旋转的特殊含义或效果）。由于前面提到，在简单的LOGO设计中，不可避免地存在大量的“撞车”，因此，如果滴滴能够合理证明自己系独立创作，就可以规避类似的纠纷或或在诉讼中作为有力抗辩理由。
其次，前文已经提到，对于独创性较低的商标标识，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权。因此，滴滴在发现与他人在先LOGO可能撞车后，完全可以通过简单改变，从而可以使得涉嫌侵权的LOGO继续获得生命力。例如，对涉事LOGO做一个镜像旋转并将缺口改到另一侧，就会造成与印度LOGO在视觉效果上的明显差异，从而规避侵权。
最后，要和可能的在先权利人积极沟通，化干戈为玉帛，争取共赢互利。从滴滴就此事的公开声明来看，滴滴显然采取了积极、果断、有效的危机公关措施。滴滴目前已经在公开回应中表明了自己的坦诚态度，称自己尊重创意，愿意为“撞衫”负责，并且目前已经和相关方面接洽沟通，争取妥善解决。
注释：
① 庄晓苑：《滴滴出行：再多代金券也拯救不了你的商标》，超凡知识产权。