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【裁判要旨】在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
（最高人民院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布）
相关法条
专利法第十一条、第十三条、第六十九条
【案号】
基本案情
深圳市斯瑞曼精细化工有限公司(以下简称斯瑞曼公司)于2006年1月19日向国家知识产权局申请发明专利，该专利于2006年7月19日公开，2009年1月21日授权公告，授权的发明名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，专利权人为斯瑞曼公司。该专利最近一次年费缴纳时间为2008年11月28日。2008年10月20日，深圳市坑梓自来水有限公司（以下简称坑梓自来水公司）与深圳市康泰蓝水处理设备有限公司(以下简称康泰蓝公司)签订购销合同一份，坑梓自来水公司向康泰蓝公司购买康泰蓝二氧化氯发生器一套，价款26万元。康泰蓝公司已于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票。在上述购销合同中，约定坑梓自来水公司分期向康泰蓝公司支付设备款项，康泰蓝公司为坑梓自来水公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。
2009年3月16日，斯瑞曼公司向广东省深圳市中级人民法院诉称：其拥有名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”的发明专利（以下简称涉案发明专利），康泰蓝公司生产、销售和坑梓自来水公司使用的二氧化氯生产设备落入涉案发明专利保护范围。请求判令二被告停止侵权并赔偿经济损失30万元、承担诉讼费等费用。在本案中，斯瑞曼公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，在一审法院已作释明的情况下，斯瑞曼公司仍坚持原诉讼请求。
裁判结果
广东省深圳市中级人民法院于2010年1月6日作出（2009）深中法民三初字第94号民事判决：康泰蓝公司停止侵权,康泰蓝公司和坑梓自来水公司连带赔偿斯瑞曼公司经济损失8万元。康泰蓝公司、坑梓自来水公司均提起上诉，广东省高级人民法院于2010年11月15日作出（2010）粤高法民三终字第444号民事判决：驳回上诉，维持原判。坑梓自来水公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年12月20日作出（2011）民提字第259号民事判决：撤销原一、二审判决，驳回斯瑞曼公司的诉讼请求。
裁判理由
最高人民法院经审理认为：斯瑞曼公司在本案中没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，因此本案的主要争议焦点在于，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。
对于侵犯专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规定。根据本案被诉侵权行为时间，本案应当适用2000年修改的专利法。专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”第六十二条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”综合考虑上述规定，专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。
认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明得到的产品的后续使用、许诺销售、销售等实施行为不构成侵权，符合专利法的立法宗旨。一方面，专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公开日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁止，同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用。由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为，则专利授权前制造出来的产品的后续实施也不构成侵权。否则就违背了专利法的立法初衷，为尚未公开或者授权的技术方案提供了保护。另一方面，专利法规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权，否则，专利法规定的先用权没有任何意义。
本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。
二、最高院对判决推广意义的解释
《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》的理解与参照
最高人民法院民三庭、最高人民法院案例指导工作办公室
2013年11月8日，最高人民法院发布了指导案例20号《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及其指导意义
该案例系最高人民法院提审案件，2011年12月20日经最高人民法院再审生效。最高人民法院民三庭于2013年7月17日将该案作为指导性案例予以推荐。案例指导工作办公室经研究讨论和修改完善，按照程序报院领导同意提请最高人民法院审判委员会讨论。10月28日，最高人民法院审判委员会对该案例进行了讨论，同意将其确定为指导性案例。11月8日，最高人民法院以法［2013］241号文件将该案例作为第五批指导性案例予以发布。
该案例明确解决了一个在专利侵权审判实践中争议较大的问题，即专利临时保护期内制造的被诉专利侵权产品的销售、使用等后续行为是否构成侵害专利权。我国专利法对此没有明确具体的规定，最高人民法院在综合考虑专利法相关规定的基础上使用体系解释的方法在该案判决中解释出如下裁判规则：专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售，不侵害专利权。根据这一裁判规则还可以延伸出如下规则：实用新型和外观设计专利授权前制造的专利产品的销售、使用等后续行为，也不侵害专利权。该指导案例裁判要点旨在明确专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。这一裁判要点解决了司法实践中的争议，对审判类似案件具有指导意义，不仅符合专利法“以公开换保护”的立法精神，而且有利于推动发明创造的应用，促进科学技术进步和经济社会发展。
二、裁判要点的理解和说明
指导案例20号的裁判要点是：在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
发明专利临时保护期是指发明专利申请公开日至授权日这段期间。根据专利法，专利可分为外观设计、实用新型和发明专利三种类型。发明专利申请与其他两种专利申请的审查制度不同。实用新型和外观设计专利申请仅需要经过初步审查，不需要进行实质审查，在授权的同时公开专利文件。对于发明专利申请，我国实行的是世界各国普遍采用的“早期公开、延迟审查”制度，即国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布；发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以公告和登记，发明专利权自公告之日起生效。由于实质审查周期较长，如果等到实质审查结束才公布发明专利申请的内容，对同一课题进行重复研究、重复投资和重复申请的可能性就会增大，不能很好地发挥专利制度促进信息公开、及时传播技术信息的作用。况且公布发明专利申请后，让尽量多的人和想看到的人看到，任何人都可以提出异议和意见，有助于实质审查，保证授权发明专利的质量。此外，规定自申请日起满18个月即行公布发明专利申请，给申请人充分的时间来考虑是否和何时提出实质审查请求，有一部分申请人将根据实际情况和需要放弃实质审查请求，放弃后还可以采取商业秘密途径保护其发明；专利审查机构则减轻了审批工作量，使审查员能够集中精力审查提出实质审查请求的发明专利申请。在延迟审查制度下，发明专利申请已经公开但还没有授权，如果允许他人任意实施该发明，对申请人显然是不公平的。为了解决该矛盾，设立了发明专利临时保护制度。根据我国专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。但是，对于在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明得到的产品的后续使用、许诺销售、销售等实施行为，是否构成侵犯专利权，我国专利法及其相关司法解释均没有明确规定。
上述问题正是该指导案例涉及的争议焦点。根据该案被诉侵权行为时间，该案应当适用2000年修改的专利法。对该问题有两种截然相反的观点：一种观点主张认定构成侵害发明专利权。主要理由是：（一）专利法第十一条规定的五种禁止实施的行为相互独立，分别构成单一类型的侵权行为。在专利授权后的任何一种实施行为，只有当这种行为属于专利法第六十三条各项不视为侵害专利权的情形，以及专利法第四十八条至第五十条关于专利实施的强制许可的情形（仍需向专利权人支付使用费）时，才不构成侵害专利权。（二）假设专利法没有临时保护期的规定，则本案中在专利授权之后的使用行为应当构成侵犯专利权。如果认定本案被诉侵权使用行为不构成侵犯专利权，则专利法增加了临时保护期的规定，反而免除了原本的使用侵权责任，对专利权人来说还不如没有这样的临时保护期。（三）认定不构成侵犯发明专利权，可能导致鼓励他人在发明专利申请公布后至授权前大肆实施该发明专利申请，抢占申请人的市场，专利权人的合法权益无疑会遭受极大损害，专利法第十一条第一款对专利权人的保护也成空谈。
另一种观点主张认定不构成侵害发明专利权，该指导案例采纳了这一观点。以上裁判要点的得出主要考虑了如下因素：专利临时保护期内制造专利产品的行为本身属于合法，专利法更注重控制专利侵权源头，即制造；专利法的立法初衷是为已经公开或者授权的技术方案提供保护；专利法规定的五种未经许可不得实施的行为并不是相互独立的，专利法对于任何一种实施行为的侵权认定和责任确定均考虑了其源头的性质。具体理由如下：
（一）符合专利法立法目的和精神
综合考虑专利法有关规定，专利法规定的五种禁止实施的行为是否构成侵权的认定并不是相互独立的，专利法对于五种实施行为的侵权认定和责任确定，均注重控制其源头制造行为。
对于侵害专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法第十一条、第十三条、第六十二条、第六十三条等相关规定。专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”第六十二条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”综合考虑上述规定，专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利，而且提起发明专利临时保护期使用费纠纷诉讼应当在专利授权之后。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。
专利法第十一条第一款规定的未经专利权人许可不得实施的行为有五种，即制造、使用、许诺销售、销售、进口，这五种行为在专利法中的地位并不相同。根据专利法第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，专利法对于未经许可的制造与其他实施行为在构成侵权的情况下应承担何种侵权责任显然是区别对待的，制造者要承担更为重大的责任，因为制造行为是所有专利侵权行为的源头。从专利法第六十三条第一款第（一）项关于权利用尽抗辩和第（二）项关于先用权抗辩等规定，也可以体现专利法更注重控制专利侵权源头的精神。对于发明专利临时保护期内的实施行为，因未被专利法禁止，故针对该实施行为得到的产品的后续实施行为也应当得到允许，这与专利法更注重控制专利侵权源头的精神是一致的。
认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明所得产品的后续使用、许诺销售、销售等实施行为不构成侵权，符合专利法的立法宗旨。一方面，专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公开日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施发明所得产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁止，同样也应当允许针对在此期间实施发明所得产品而产生的后续实施行为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用。对于实用新型和外观设计专利来说，公开日即授权日，在公开日即授权日之前制造落入专利保护范围的产品未构成侵权，该产品的后续销售等专利实施行为也不构成侵权，否则就违背了专利法的立法初衷，为尚未公开或者授权的技术方案提供了专利权保护。另一方面，专利法不可能对所有不构成侵犯专利权的实施行为均作出明确具体的规定，是否构成侵犯专利权，还是需要综合考虑专利法的相关规定作出判断。专利法第六十三条第一款第（二）项规定了先用权，虽然该条仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续销售、使用等是否构成侵权，但不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权，否则，专利法规定的先用权没有任何意义。
（二）设置发明专利临时保护期更有利于专利权人
认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明所得产品的后续实施行为不构成侵权，并不能得出为发明专利提供临时保护反而不利于专利权人的结论。假设专利法没有规定发明专利临时保护期，一方面，专利权人无权请求临时保护期内实施其发明的单位和个人支付适当的费用；另一方面，由于专利法没有禁止专利授权前的制造行为，则专利授权前制造出来的产品的后续销售、使用等也是合法的，并不构成侵权。显然，还是设置专利临时保护期更有利于专利权人。
（三）他人不会因此而具有抢占专利权人市场的优势
认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明所得产品的后续实施行为不构成侵权，并不会导致鼓励他人在发明专利申请公开后至授权前大肆实施该发明专利申请，抢占申请人的市场。除了先用权人的实施外，在专利临时保护期内实施发明专利申请的，可能要面临专利权人在专利授权后提起的发明专利临时保护期使用费纠纷之诉，而且在专利授权后未经许可不能继续制造专利产品，为实施发明专利申请而投入的设备、厂房等也将变为成本。在上述约束条件下，实施人并不具有抢占市场的优势，甚至不具备占有市场的能力，即专利授权后，除了销售和使用在授权日前制造的专利产品外，实施人不得继续制造专利产品，必须退出市场。即便是先用权人，也不能扩大制造、使用的范围，这势必会影响其形成竞争优势。况且发明专利申请一旦公布，理性的竞争者为了避免今后可能面对的纠纷，一般不会为了抢占市场而故意制造落入专利权保护范围的产品，通常的做法是通过开发和实施绕道发明以绕开已经公开的专利申请。
（四）有利于专利权人与社会公众利益的平衡
专利法是专利权人及其利害关系人请求保护专利权的法律依据，但专利法的立法目的不仅限于保护专利权、鼓励发明创造，还包括推动发明创造的应用、促进科学技术进步和经济社会发展。专利法的具体制度设计总是需要考虑专利权人利益与社会公众利益这两方面之间的平衡。专利权人在提起侵犯发明专利权纠纷诉讼后，如果经审理发现被诉侵权产品是在专利临时保护期内制造的，只能请求给付适当费用，而不能请求停止侵权和赔偿损失。这样既避免了重复诉讼，也平衡了专利权人与社会公众的利益。反之，如果将临时保护期内制造的专利产品的后续销售、使用等行为认定为侵权行为，则专利权人在请求后续销售者、使用者承担了停止侵权责任后，还有权要求专利临时保护期内的实施者给付适当的费用，显然有失公平。