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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：谢 忱 北京市东岩律师事务所
商品化权虽然系舶来品、且并非我国民法或其他法律中明确规定的合法权益，但是，我国对商品化权的学术讨论自上世纪90年代就已经开始了。在司法实践中，近年来随着我国知名产权保护的不断加强，也先后出现了一些运用商品化权对当事人的权益进行保护的法院判决。
尤其是在2015年，北京市第一中级人民法院就对苹果有限公司( Apple Corps Limited)与商标评审委员会、连小元、陈冠洪关于第4375006号“TEAM BEATLES添?甲虫”商标异议复审行政纠纷案、北京市高级人民法院就梦工厂动画影片公司与商标评审委员会、胡晓中关于第6806482号“KUNG FU PANDA”商标异议复审行政纠纷案所做的判决，都明确将商品化权作为原商标法第三十条前半段所规定的“在先权利”予以适用和保护。这两个判决都引发了理论界和实务届探讨的热潮。
笔者认为，虽然商品化权是否应该作为一种在先权利予以保护目前尚有争议，但从我国现有知识产权保护法律体系（商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等）来看，商品化权的运用确实避免了当事人的合法权益无法在现行知识产权保护体系明确规定的在先权利中得到保护的现实、而且在一定程度上有效打击了我国商标申请的抢注、傍名牌、搭便车不良之风。因此，未来商品化权写入法律或以司法解释的形式明确是极有可能的。在此种情况下，探讨商标法中商品化权的适用要件，显然比仍停留在争论是否应当保护商品化权阶段更有意义。
在北京市高级人民法院就梦工厂动画影片公司与商标评审委员会、胡晓中关于第6806482号“KUNG FU PANDA”商标异议复审行政纠纷案所做的判决中，其创新性、创造性地对提出，在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，应当考虑以下两种因素并进行了相关阐述：
一 是知名度高低和影响力强弱；
二是混淆误认的可能性。
笔者认为，该判决提出的上述商品化权的适用要件是正确的。不过，这两大考虑因素，稍显宽泛，应当再细化一些则实操指导意义更大，这可能是限于我国法院判决实践中的篇幅和字数限制造成的。
因此，本文以下将在假设商品化权成立的前提下，粗浅地探讨作品及其角色名称的保护和适用应当考虑的各种要件或者说因素：
一、商品化权涉及的作品及其角色名称的独创性
笔者认为，作品及其角色名称是否具有一定的独创性，是能否在案件中适用商品化权对其予以保护的重要基础性条件。
一般来说，如果作品及其角色名称系权利人独立构思、创作产生，具有一定的独创性，则应当考虑适用商品化权予以保护或考虑扩大商品保护范围；如果作品及其角色名称系固有词汇，或者是在同类型作品创作过程中被大量、普遍采用的名称，独创性很弱，则不应当考虑适用商品化权予以保护或不应当考虑扩大商品保护范围。
之所以只要求具有一定的独创性，而不能要求过高，是因为名称一般来说较为简短，可供创作的空间和余地很小，名称的选取不外乎完全臆造、通过现有词汇组合或完全采用现有词汇的方式进行。
以前述北京市高级人民法院判决书中涉及的电影及其中出现的人物形象名称“KONGFU PANDA”来说，虽然“PANDA（熊猫）”系固有词汇，广为我国相关公众、世界人民所熟知，但将“KONGFU”与“PANDA”组合之后形成“KONGFU PANDA”作为名称使用且在电影及其中出现的人物形象中是之前无人做过的创作和商业行为，显然具有一定的独创性（其并非完全臆造、而是现有词汇的组合），对其应当考虑以商品化权予以保护。
但是，某些以生活或历史中出现过的人物、地点、事件为创作作品或其中人物形象的名称，如“黄飞鸿”、“叶问”、“少林寺”等，它们的独创性很弱，可以被拿来拍摄电影、动漫，也可以用于创作连环画、小说等，当然也可以被合理地作为商标标志申请注册并使用在具体的商品或服务项目上。在这种情况下，即使已经出现了具有较高知名度的作品及其人物形象名称，也要慎重考虑是否适用商品化权。
二、商品化权涉及的作品及其角色名称的知名度
关于该点，笔者的意见与前述北京市高级人民法院就梦工厂动画影片公司与商标评审委员会、胡晓中关于第6806482号“KUNG FU PANDA”商标异议复审行政纠纷案所做判决中的论述观点基本相同，即：知名电影（以及其他作品）名称及知名电影（以及其他作品）人物形象名称的商品化权范围，与其知名度及影响力相关。该商品化权的保护范围与知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，该商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。
这一点是显而易见的，因为只有作品及其角色名称经商业宣传使用取得了较高的知名度，其被商品化的可能性才高、被商品化的范围可能才大。如前述北京市高级人民法院案例中的“KONGFU PANDA”，其很有可能被制作成玩偶、汽车模型、服装、鞋帽、箱包、钟表、游戏、贴画、文具等各式各样的商品。但没有知名度，也就意味着没有商业价值，即使商品化也无法获得相关公众的接受、认同、消费，也就无法损害商品化权人的利益或损害的可能性很小。
三、系争商标实际或核定使用的商品与商品化权涉及的作品及其衍生品的关联度
申请商标涉及的《类似商品与服务区分表》所划分的类别有45个，涵盖了生产生活的方方面面。但是，并非所有的商品或服务项目都有可能被作品及其人物形象名称商品化。
一般来说，与普通大众息息相关的日常生活商品、服务项目被商品化的可能性大，如食品饮料、服装箱包、餐饮游戏；而与日常生活关系不大、主要被运用于生产的工业级商品或服务，被商品化的可能性则小，如化学制剂、沥青石料、科学研究等。
因此，是否应当适用商品化权对系争商标实际使用或核定使用的商品予以保护，同样与这些商品与作品及其衍生产品的关联度称正比，关联度越高，保护的力度越强、范围越大；反之亦然。
四、系争商标与作品及其角色名称是否相同或高度近似
如果系争商标与作品及其角色名称构成相同情况，一般来说应当予以保护，此点较为明显，不展开讨论。
但是，如果系争商标与作品及其角色名称并不构成相同，只是可能被判定为近似，则笔者认为需要达到高度近似的程度才可以适用商品化权予以保护。
此点理由其实本身就源自本文讨论的商品化权适用要件第一点“独创性”。如前所述，在考虑适用商品化权时对独创性的要求并不高，这也意味着作品及其角色名称存在相当大的可能性与其他商业标志有相似之处。在此情况下，应当在系争商标标志与作品及其角色名称高度近似的情况下，才考虑适用商品化权对其予以保护。
当然，如何判定是否构成高度近似，显然可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条有关近似商标的判定原则和标准。
五、系争商标申请人是否具有主观恶意
在前述北京市高级人民法院的“KONGFU PANDA”判决书中，虽然其没有明确主观恶意是适用商品化权的一个要件，也没有以具有主观恶意适用原商标法第四十一条第一款。但笔者相信，在自由心证过程中，本案中认定的“第三人申请注册系争商标具有一定主观恶意”这一事实，是作为一个因素被考虑进去的。
虽然我国商标法很多条款的适用都没有明确主观恶意这一条件，但在司法实践尤其是最高人民法院发布的指导性案例、年度典型案件中，很多都对系争商标申请人的主观恶意情况予以了考量，如最高人民法院在发布“GAP”商标异议复审行政纠纷案为指导性判例的说明中，就明确表明了在此案中判定服装与眼镜为类似商品，是将商标申请人的傍名牌、搭便车的主观恶意作为考虑因素之一的。
因此，笔者认为在适用商品化权对作品及其角色名称予以保护时，同样应当把系争商标申请人的主观意图作为考量因素之一。