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作者：孟斌 北京市第一中级人民法院
近日，北京市高级人民法院对梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷一案做出终审判决。北京高院审理认为：梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。
该案也引发了业内对电影名称商标化问题的广泛探讨。今天，来自北京市第一中级人民法院的孟斌法官就和大家一起分享他对电影名称商标行政纠纷中法律问题的一些思考。
商标本身是一种商业符号，具有良好形象或较高知名度的名称、形象、标志等都可以作为商标使用，并产生巨大的经济利益。随着大众传媒与影视娱乐对日常生活影响的加深，电影名称被抢注为商标引发诉讼的案件频繁发生，从较早的五朵金花、无间道，到最近来年的驯龙高手、指环王、加勒比海盗、功夫熊猫等都体现了这一趋势。但是对于如何在商标法的体系中，把握电影名称的性质、是否应当对电影名称进行保护以及如何保护的问题，仍存在很大争议。法院近期审理的一系列涉及电影名称商标案件，较为集中体现了司法机关在面对电影名称商标化这一问题的基本观点与处理方式。尽管在大部分的判决中观点并不相同，甚至差别很大，但分析这些分歧观点与裁判方法，有助于我们加深对电影名称商标化这一问题的认识。
一、电影名称商标行政纠纷涉及的主要争议焦点与法律条款
第一，电影名称注册商标是否会对社会造成不良影响，主要涉及《商标法》的第十条第一款第八项。通常主张该条的理由是认为，擅自将电影名称注册为商标，违背了诚实信用原则，扰乱商标注册秩序。但从司法的实际审理结果看，目前仅有加勒比海盗案①一个案件支持了该主张，该判决认定“明知电影名称具有较高的知名度，并可能产生较大的商业价值与商业机会，抢注商标的行为构成属于违反诚实信用与公序良俗的行为”。支持不良影响条款较少的原因在于，当前对《商标法》第十条一款八项的解释仍然是最为狭义的解释，不良影响仅限于商标标志本身对公共利益的损害，而对于抢注电影名称导致的私权利受损，则不属于该条调整的范围。如在007系列案件中，一审将注册“007”、“詹姆斯邦德”等标识的行为认定为会导致不良影响，但该案被终审改判，认定《商标法》第十条第一款第八项是对公共利益的保护，“不涉及私权内容，适用该条属于法律适用不当”。②
第二，电影名称注册商标是否构成淡化他人驰名商标，主要指的是《商标法》第十三条第三款。部分案件中，电影名称已经被电影作品权利人先注册为商标，其他申请人在不同类别申请商标注册的，权利人通常会使用该条款保护自己利益。随着电影衍生品市场价值的增加，在电影上映甚至拍摄前保护性的将电影名称注册商标，已经成了影视作品权利人重要的前置工作。但目前尚未发现有案例支持该项主张，主要因为《商标法》第十三条第三款的立法目的是为了保护驰名商标的显著性，防止驰名商标淡化与商誉丑化。这就要求引证商标必须是驰名商标，而实践中电影名称被抢注为商标的时间往往距电影上映时间较短，尽管电影名称可能具有较高的知名度，但电影名称作为商标使用的知名度往往尚未达到驰名程度，也就无法满足该条适用的前提条件。
第三，将电影名称注册为商标是否属于以欺骗或不正当手段注册商标，也即《商标法》第四十四条第一项所指的情形。从近年来出现的判决看，主张该条款尚无获得司法认可的先例。其原因也相对比较简单，因为《商标法》第四十四条第一项是规制商标注册程序的条款，对所谓“欺骗或不正当手段”的理解，仅仅局限于商标注册程序中出现的欺骗与不正当手段，其中涉及的利益也一般认为是对公共利益或者注册秩序的侵害。而对于将电影名称申请为商标是否侵害第三人利益，不在该条调整范围之内。
第四，电影名称是否构成先权利，即《商标法》第三十二条之规定。在先权利是电影名称商标行政纠纷中普遍主张的一个条款，可以说当前电影名称商标纠纷中最根本性的分歧问题就在于电影名称是否可以构成在先权利，以及构成何种在先权。鉴于关于电影名称在先权利争议重要性与复杂性，本文将在下文进行单独分析。
二、电影名称在先权中的观点分歧
电影名称是否构成在先权利，以及构成何种在先权利，主要围绕着以下集中在先权利类型展开：
1、在先著作权。司法实践中对单独电影名称不属于作品，不享有在先著作权的认识是基本一致的。著作权法意义上的作品通常指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。因此，作品是具有独创性与可复制性，表达一定思想与内容的表达形式。而电影名称通常仅仅是一个词语或者数个词语的组合，本身源自公共领域，如果脱离了电影本身不能表达任何思想。同时从电影作品的名称与内容关系看，相同名称的电影可能是完全不同的作品，而且电影作品自身就存在不断翻拍、演绎的特点，因此将电影名称以在先著作权的方式保护，既不符合著作权法作品认定的条件，也与电影作品自身的特点不符。
同时从消极的角度分析，如果给予电影名称以在先著作权保护，意味着使用相同名称构成侵权，则会严重阻碍信息的传播与公共资源的垄断。基于上述的原因，电影名称一般不认为构成著作权意义上的作品。其中较为典型的案子如“泰山案”③，法院认定单独的“TARZAN”一词难以表达出其信息内涵，也难以看出其所包含的意义，不属于我国著作权法保护的作品。又如在“007”系列案件中，法院也一再强调“007”无法表达思想与感情，不构成著作权法意义上的作品。④
2、在先商品化权。实践中关于是否存在商品化权，存在肯定与否定两种截然对立的观点。否定商品化权的观点主要原因有两种：第一种是从利益平衡角度分析，认为电影名称商品化权，权利边界不明，如果予以保护则会造成权利的过度垄断。这种观点最早出现在“JAMESBOND”案中⑤，该案中法院认定，“尽管[权利人]对于电影名称享有一定的合法的权利，但是不应当享有绝对的排他的权利内容”以及“原告主张权利，但是没有明确权利的边界，尽管原告对007、JAMESBOND享有一定的合法权益，但是该合法权益并不意味着对007这一符号享有绝对的，排他的权利，也不意味着商标法应当为原告在全部商品上注册007商标预留空间”。
否定商品化权的第二种观点则是从权利法定的角度否认商品化权的合法性。该种观点认为在先权利必须是立法明确的合法权利，商品化权不是我国法律确定的权利，因此根本不属于在先权利的范畴。司法实践中采用此观点比较典型案件是梦工场“功夫熊猫”案⑥，法院直接认定商品化权仅是一种学理上的权利。
而肯定商品化权的观点则认为，知名电影名称的商品化权是一种合法的民事权益依法应受保护。如在“驯龙高手”案⑦中，该判决用大量篇幅集中阐述了这一观点，认为知名的电影名称具有较高的独创性与指向性，能够与主体紧密相连，知名电影名称商品化权产生的商业价值与交易机会，是权利人智慧投入与财产付出的结果。如果不予以保护会导致市场紊乱，也与商标法的司法目的不符。无疑肯定观点是一种“曲线救国”的保护方式，既在形式上否认了电影名称的商品化权，又在实质条件下通过民事权益的外衣对电影名称进行了保护。
2015年8月20日，北京市高级人民法院做出的（2015）高行（知）终字第1969号行政判决，该案中商评委与北京市一中院均否认了电影名称的商品化权和民事权益的可保护性。但是北京市高院予以改判，并明确以司法判决的形式创造了“商品化权”属于依法受保护在先权利。该判决中直接认为“功夫熊猫作为梦工场公司知名影片及其中人物形象的名称以为相关公众所了解，具有较高的知名度。而且知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此功夫熊猫作为在先知名电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先商品化权得到保护”。该案中，北京市高院推翻商评委、北京市一中院的判决，在认定民事权益的基础上，直接予以认定商品化权。该案可能对以后类似案件产生实质性的影响。
3、在先民事权益。与将电影名称商品化权解释为在先民事权益相类似的是，直接将电影名称作为在先民事权益保护的做法。采取该种做法的观点认为，电影名称具有显著性，并会带来巨大的商业价值与交易机会，这种价值是受法律保护的一种民事权益。这种做法最早也最为典型的出现在电影“007案”中⑧，该案的终审判决认为：“JAMESBOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，“007”、“JAMESBOND”作为“007”系列电影人物的角色名称已为相关公众所了解，因该知名度所带来的商业价值及商业机会应当认定属于受法律保护的民事权益。而该知名度的取得是因丹乔公司投入大量劳动和资本所获得的，是丹乔公司的创造结晶。因此，丹乔公司对上述民事权益享有一定的权益。“007”系列案件中，因为其电影名称与电影角色相同，因此电影名称注册商标，及侵犯了电影名称的权利，也侵犯了角色形象的商品化权。而角色形象商品化问题已经有了较多的讨论，通常将其认定为一种财产权利，因此对于“007”的电影名称保护，也采取相似的做法，直接认定电影名称属于合法的民事权益。
4、在先财产权益说。与在先民事权益观点相似，在先财产权益的观点将电影名称更进一步的认定为财产权益，支持这一观点的案件，目前来看司法实践中只有“功夫熊猫”一案。⑨该案中通过《中华人民共和国民法通则》第五条规定与《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，认为财产权益是我国民事法律保护的客体。通过电影名称自身的特点，论证电影名称属于财产权益。如该案中法院直接认定“被异议商标由中文功夫、熊猫与英文KUNG FU、PANDA组成，这些词汇本身属于公共领域，任何主体均可以使用。但在电影功夫熊猫上映后，功夫熊猫的知名度、显著性、受欢迎程度与商业价值急速提升。功夫熊猫经过长期的宣传使用，使其从普通词汇的组合，变成了具有明确指向性、对应性以及具备较高商业价值的名称。功夫熊猫对应角色形象的受欢迎程度、知名度与显著性，使得他有了区别于一般标志的较高的商业利用价值。这种名称包含的经济利益，本质上来源于梦工场公司的智力创作与资本投入，属于依法应受保护的财产权益”。
三、小结
电影名称在司法实践中经历着从不予保护到逐步获得保护的一个过程。从近些年采取的保护方式看，绝大部分对电影名称进行保护的案件，都是通过适用在先权利进行保护的。而在具体先权认定时，并没有支持电影名称的著作权，而是将电影名称认定为民事权益与财产权益，部分案件中甚至直接确认了商品化权。这样一种曲折的做法，无疑是法律与现实冲突，导致司法做出的无奈选择。
一方面，如我们上文分析，在现行的商标法体系内，尚没有一个有效的条款可以规制抢注电影名称作为商标的行为。商品化权不属于法定的在先权利类型，而电影名称又不属于著作权法意义上的作品，因此可以说对单独电影名称的权益是很难有效提供保护的。但另一方面，司法实践中随着娱乐媒体，尤其影视节目在社会生活中的影响加深，电影名称已经成为了优质的商业符号，具备了非常高的商业价值，这也正式大量抢注电影名称现象出现的真正原因。如果仅仅因为没有明确规定而不予规制，则无疑会放纵抢注行为，损害权利人的合法权益，并与商标法维护市场主体利益、维持市场秩序的目的相违背。这也就强迫法官在规则缺失的情况下，通过法律解释或适用法律原则的方式，对电影名称进行保护。
但现行的做法仍然遗留着三个显著问题，值得我们持续关注与警惕，一是通过扩大法律解释的方式对电影名称进行保护，仍然是一种间接的方式，无法根本上明确电影名称的法律地位。通过扩张解释保护的方法，本身具有不确定性，它取决于法官的解释技巧与个人认知水平，因此可能导致保护的不平衡，同案不同判。二是，直接确认商品化权的判决，其判决本身是否能够摆脱“法官造法”的质疑。近年来商标权一直处在扩张的过程中，将电影名称作为民事权益保护已经被批评为在先权利的扩张⑩。部分判决中法院直接将学理上的商品化权以判决的形式确认，这中做法明显不具有合法性。在立法没有明确商品化权的前提下，这种判决本身的合法性可能都会受到质疑与挑战。三是，电影名称保护的权利边界不明，容易导致过度保护。过度保护与不予保护的危害同样巨大，电影名称具有较高的商业价值应当予以保护，但如何保护，在何种程度上予以保护目前尚无具体的研究，或许最终仍然有待司法实践与理论研究进一步明确。
注释：
① （2013）一中知行初字第102号行政判决书。
② 具体观点分歧见007系列案件中的(2010)一中知行初字第2808号行政判决书与(2011)高行终字第374号行政判决书。
③ （2008）一中行初字第1287号行政判决书、(2009)高行终字第515号行政判决书。
④ 较为典型的观点可见(2012)一中知行初字第287号行政判决书。
⑤（2011）一中知行初字第2699号行政判决书。
⑥（2014）一中行（知）初字第7991号行政判决书。
⑦ 详细观点见（2014）一中行（知）初字第8942号行政判决书。
⑧ (2011)高行终字第374号行政判决书。
⑨（2014）一中行（知）初字第7991号行政判决书。
⑩ 见李琛：《论商标禁止注册事由概括条款的解释冲突》，载《知识产权》，2015年第8期。