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作者：范静波
来源：中国知识产权报
–评开德阜公司诉阔盛公司、欧苏公司商标侵权案
【案号】
（2013）徐民三（知）初字第1017号
（2015）沪知民终字第161号
【裁判要旨】
经营者为说明品牌代理销售商的变化，在善意、合理的限度内使用他人注册商标，属于商标正当使用，不构成商标侵权；在如实、详细告知消费者商品销售代理商及品牌变化的情况下，在宣传中使用他人商标不会导致相关公众产生误解，不构成虚假宣传。
【案情介绍】
原告开德阜国际贸易（上海）有限公司（下称开德阜公司）系“洁水”文字商标的商标权人，该商标于2002年获得核准注册，核定使用商品为第17类塑料管等。2006年4月6日，开德阜公司与案外人德国阿垮瑟姆公司签订独家销售协议，开德阜公司享有阿垮瑟姆公司水管类产品在华的独家经销权。德国阿垮瑟姆公司在中国注册有“”“aquatherm”两个商标，核定使用在第19类下水道装置等。2013年6月30日，开德阜公司与阿垮瑟姆公司终止合作协议，开德阜公司不再代理销售阿垮瑟姆公司的产品。
2013年7月1日，被告阔盛管道系统（上海）有限公司（下称阔盛公司）成为阿垮瑟姆公司产品在华新代理商。原告开德阜公司在2013年7月1日之前，其注册的“洁水”商标仅用于推广销售阿垮瑟姆公司的产品。2013年7月1日之后，开德阜公司继续持有“洁水”商标，该商标用于推广其他生产商的水管产品。阔盛公司在取得阿垮瑟姆公司产品的经销权之后，授权被告上海欧苏贸易有限公司（下称欧苏公司）在上海区域独家销售阿垮瑟姆公司的产品。两被告在网络上的宣传文章以及宣传单上使用了“原德国洁水、现德国阔盛”“德国阔盛（原德国洁水）–不变的品质”等宣传用语。在使用上述宣传用语时，同时还有“原在华使用的中文标识‘洁水’系原代理商所持有，现已和德国阔盛aquatherm Gmbh公司及其产品无任何关联”等表述。
原告开德阜公司认为被告阔盛公司、欧苏公司使用的宣传用语中含有“洁水”商标，构成对原告的商标侵权，同时上述宣传用语会使消费者产生误解，构成虚假宣传。故诉至法院，请求判令两被告停止商标侵权和虚假宣传行为，赔偿原告经济损失及合理费用共计500万元。
一审法院认为，开德阜公司主张阔盛公司、欧苏公司在推广宣传中使用“洁水”商标属于合理使用，不会导致相关公众产生混淆。两被告的上述表述与事实相符，未作虚假陈述，且从宣传资料的整体来看，相关公众施以一般注意力阅读上述内容后，不会对被控的宣传用语产生歧义，亦不会对两者关系产生误解，不构成虚假宣传。一审判决驳回原告的全部诉讼请求。
二审法院认为，基于“洁水”商标已经与阿垮瑟姆公司产品建立了稳定联系的事实，阔盛公司、欧苏公司在宣传活动中有必要向消费者告知“洁水”商标所指向的产品已经发生变化，两被告使用“洁水”商标主观上是善意的，且使用方式没有超出合理的限度，不会造成消费者对产品的来源产生混淆。阔盛公司、欧苏公司使用的宣传用语，在纯粹的文字表述上确有不准确之处，但消费者在整体阅读宣传内容后，不会对“洁水”商标本身是否发生了变更、阔盛公司所销售商品的来源等产生误解，没有产生引人误解的效果。二审驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
本案的特殊之处在于，原告作为销售代理商注册了“洁水”商标，但仅将该商标用语用于推广阿垮瑟姆公司的产品，被告基于品牌代理关系的变化在宣传用语中使用“洁水”商标是否属于商标的正当使用，使用的宣传用语是否构成虚假宣传，需要进一步的分析。
一、商标正当使用的认定
所谓商标的正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认，可以不经商标权人的许可而对其商标进行使用。允许商标正当使用的本质是商标权人利益与公共利益之间的平衡，商标的基本功能在于区别商品或服务来源，商标权人只享有在核定商品或服务类别上使用注册商标，并禁止他人在核定商品或服务类别上使用与其注册商标相同或近似的标识，其并不享有对商标符号垄断。因此，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，且并不会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种正当的商标使用行为，商标权人无权对此予以禁止。
从我国商标法关于商标正当使用的规定来看，商标的正当使用应当限定在善意、合理的范围内，判断是否构成商标正当使用，应当考虑使用他人商标是否是善意的，商标的使用方式是否合理并对消费者产生混淆等因素。
首先，使用商标行为是否是善意的。对于使用商标是否善意的判断，可以从使用他人商标是否具有必要性的角度来考虑。通常来说，经营者如果不使用他人商标，也可以清楚地描述自己商品或服务特点，则使用他人商标是不必要的。尤其是对于具有较高知名度的商标，经营者在无使用必要的情况下，其使用行为往往不具有善意。本案中，在2013年7月1日之前，原告将其注册的“洁水”商标仅用于推广销售阿垮瑟姆公司的产品，经过长期使用，该商标与阿垮瑟姆公司的产品建立了稳定、唯一的联系，在相关消费者的认知当中，“洁水”商标指向的即是阿垮瑟姆公司的产品。在2013年7月1日之后，阿垮瑟姆公司产品在华的经销商已由原告变更为被告阔盛公司，而原告继续保留“洁水”品牌与其他供应商开展新的合作。基于“洁水”商标已经与阿垮瑟姆公司产品建立了稳定联系的事实，两被告在宣传活动中有必要向消费者告知“洁水”商标所指向的产品已经发生变化，阔盛公司目前推广的产品即是之前“洁水”商标所指向的产品这一事实。因此，两被告在宣传用语中使用到“洁水”商标其主观上并非攀附上诉人的商誉，而是描述客观事实的必要。
其次，商标的使用方式是否合理并对消费者产生混淆。经营者使用他人商标在描述自己商品或服务具有某种特点时，在使用方式上应当合理，如果使用方式上超出合理限度，导致相关消费者就商品的来源产生混淆或误认，则不构成商标的正当使用。本案中，由于“洁水”商标仅指向阿垮瑟姆公司的产品，其具有特定的指向，且这种指向已经在消费者中形成了认知，两被告使用“原德国洁水，现德国阔盛”等类似表述尚未超出合理范围。同时，两被告使用被控商标侵权的宣传用语时，还陈述了产品代理商和品牌变化的背景，消费者在阅读两被上诉人的宣传用语时，通常会理解为阔盛公司所销售的产品是原“洁水”商标所指向的产品，即阿垮瑟姆公司的产品，而并不会就商品的来源产生混淆。
二、虚假宣传行为的认定
反不正当竞争法所规制的虚假宣传是“引人误解”的虚假宣传，虚假宣传中的引人误解的认定与商标侵权中混淆的认定并不完全相同。商标法意义上的混淆通常是指商品或服务来源意义的混淆，而虚假宣传中的引人误解范围相对更广，所有可能误导消费者交易决定的因素都可以构成引人误解。对“引人误解”的虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。
本案中，对于两被告宣传用语应在整体上进行解读，不应将可能产生误解的某一词语或某几句话断章取义。本案两被告在使用被控侵权宣传用语的同时，还详细陈述了产品代理商和品牌变化的背景等情况。其次，根据相关公众的一般注意力、已有的认知经验，以及被宣传对象的实际情况进行判断。由于两被告在使用被控侵权宣传用语时，已经详细陈述了产品代理商和品牌变化的背景等情况，加之消费者对该品牌产品具有一定的认知经验，故相关公众以一般的注意力即应知晓宣传内容的真实含义，并不会对“洁水”商标本身是否发生了变更、阔盛公司所销售商品的来源等产生误解。
需要强调的是，由于原告目前仍在使用“洁水”商标销售他人商品，如果两被告单独使用“原德国洁水，现德国阔盛”等类似用语作为宣传语，则可能产生歧义，对于不了解品牌变化背景的消费者以及新进入该领域的消费者，可能会认为洁水商标本身变更为阔盛商标，原洁水商标已经不再使用，此种情形涉嫌构成虚假宣传。但两被告在使用上述宣传语的同时，已如实告知了有关品牌变化的情况，不会产生引人误解效果，不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。（范静波 作者单位：上海知识产权法院）