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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：石必胜 法学博士，法学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官
针对熊文聪副教授的《反思专利无效诉讼中公知常识之采信规则》一文①提出的问题，前面两篇文章分析了为什么《专利法》要求专利法官应当具有本领域技术人员的知识和能力，专利法官通过哪些途径可以更加积极灵活地获取本领域技术人员的知识和能力，专利法官采信补充证据应当受到哪些限制。在本文中，笔者将继续分析专利法官主动获取用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据是否有法律依据，司法解释应当如何确立相应的特殊证据规则。
一、采信补充证据是否符合《专利法实施细则》的规定
对专利授权确权相关问题的判断还应当遵守《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定。依照2010年《专利法实施细则》第65条第1款、第67条规定，专利无效请求人的所有证据依法均应当在专利无效程序中提交，专利无效请求人在专利无效程序中应当提供而未能提交的证据在诉讼程序中不予采纳，只能提出新的无效宣告请求。上述规定引发我们思考，无效请求人在诉讼中补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，是否属于《专利法实施细则》规定的不得采信的证据？
为了更加直观地讨论这个问题，仍然以在“双鹤药业”案为例进行说明。在该案中，本专利权利要求1为：“1、一种抗β-内酰胺酶抗菌素复合物，其特征在于它由舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟所组成，舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟以0.5～2∶0.5～2的比例混合制成复方制剂。”本专利说明书记载：本专利提供一种抗β-内酰胺酶抗菌素组合物，既可保护氧哌嗪青霉素和头孢氨噻肟不受细菌产生的水解酶破坏，又可增强其疗效，解决细菌对氧哌嗪青霉素和头孢氨噻肟的耐药问题。假设，依据本领域技术人员的普通技术知识可以认定，将舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟混合制成的复方制剂并不能够解决细菌对氧哌嗪青霉素和头孢氨噻肟的耐药问题。换言之，本领域技术人员能够清楚地认识到，本专利说明书对本专利的两个技术效果的第二个技术效果的描述是错误的。如果因为审查员不具备本领域技术人员的该项知识，导致无效决定以本专利取得了第二个技术效果为由认定本专利权利要求1具备创造性，导致了无效决定的结论错误，无效请求人在诉讼中补充提交了用以证明本领域技术人员应当具有的知识的证据，该证据能够证明无效决定的结论是错误的，法院是否可以采信该证据呢？
在回答这个问题时需要注意的是，无效请求人在准备无效证据的时候，之所以没有一开始就提交用以证明该普通技术知识的证据，正是基于对审查员应当是本领域技术人员的信赖。这种信赖是必需的，因为无效请求人如果不把审查员视为本领域技术人员的话，无效请求人要提交的证据就太多了，甚至于应当包括初中的数理化教科书。正是信任审查员具有本领域技术人员的知识和能力，无效请求人才不必提交用以证明本领域技术人员已经知晓的普通技术知识的证据，例如用以说明相关专业术语和相关专业基础知识的证据。无效请求人或专利权人对审查员和法官具有本领域技术人员的知识和能力的信赖利益应当予以保护。审查员和法官在客观上不可能完全符合本领域技术人员的要求，一旦当事人发现审查员或法官不具有本领域技术人员的知识和能力，就可以补充提交相关证据用以帮助审查员和法官获得本领域技术人员应当具有的知识和能力。这样的补充证据如果不予采信，当事人对审查员和专利法官的信赖利益就无法得到有效保护。因此，不允许采信无效请求人补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，是不合理的。
采信无效请求人补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据是合理的，但是该特殊证据规则是否会与《专利法实施细则》中无效请求人不得在诉讼中补充提交证据的规定相冲突呢？笔者认为，《专利法实施细则》的相关规定的目的是防止无效请求人增加或变更无效的事实和理由，只要采信补充的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据只是用于帮助法官理解相关技术问题，帮助法官理解无效理由和证据，那么就没有违背这一规则，那么前面所述的特殊证据规则与《专利法实施细则》就没有产生冲突。正如笔者2012年在“北京文通”案②中所述：在专利权无效审查诉讼程序中，一般说来不应当考虑当事人在诉讼中提交的新证据材料。但是，由于公知常识是本领域技术人员均应当知悉和了解的，因此在专利无效诉讼程序中，法院在无效宣告请求人主张的对比文件结合方式的基础上，考虑当事人在诉讼中补充提交的用以证明公知常识的证据，并在保障对方当事人就此发表意见的机会的基础上评价专利权的有效性，并未改变无效宣告请求的理由，对双方当事人来说亦无不公，且有助于避免专利无效程序的循环往复。
二、采信补充证据是否符合《行政诉讼证据规定》的规定
专利授权确权行政诉讼除了应当遵守《行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《行政诉讼证据规定》）的相关规定。《行政诉讼证据规定》第52条对“新证据”做出了限定，仅仅包括三类：“（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”。很明显，当事人在诉讼中补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据并不是这三类“新证据”。既然不是这三类新证据，又如何能够采信当事人补充的该类证据呢？
为了使针对本领域技术人员知识和能力的特殊证据规则与《专利法实施细则》和《行政诉讼规定》的相关规定在理论上相互协调，笔者觉得以下两种理论值得研究：第一种理论，无效请求人提交的证据已经隐含地包括了本领域技术人员应当具有的知识和能力的证据，或者说，用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据是其他在案证据的辅助性或补强证据。正如公证认证手续是对涉外证据的补强一样。正是因为能够证明本领域技术人员的知识和能力的证据已经被无效的证据所隐含地包括了，因此无效请求人只有在对这些问题发生争议了，才有必要围绕本领域技术人员的知识和能力补充提交证据。在发生争议的情况下，补充提交的证据不再被视为新证据，而是原有证据的补强，而且也不是变更无效事实和理由的证据。
第二种理论，用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，是法官完善自身知识和能力的证据，即使当事人不提交，法官也可以通过其他多种途径获得这些知识和能力，因此这些证据属于专利问题判断者可以主动获取的证据，不受到《专利法实施细则》对无效证据和《行政诉讼证据规定》对新证据的相关限制。在第二种理论基础上，还可以进一步讨论专利法官是否可以依职权认定公知常识。在司法实践中，已经有判例规则涉及到这个问题。例如最高人民法院在“一种钢砂生产方法”发明专利权无效行政纠纷案中就认为法院可以“依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性”。③
三、司法解释是否应当确立特殊证据规则
要从根本上解决前面提到的特殊证据规则与《专利法实施细则》和《行政诉讼证据规定》的协调问题，还需要针对本领域技术人员的知识和能力，根据基本法的相关规定通过司法解释确立能够满足《专利法》对专利法官的特殊要求的特殊证据规则。针对本领域技术人员的知识和能力确立特殊证据规则是否有法律依据呢？专利授权确权行政纠纷案件的审判所依据的是《行政诉讼法》，1989年《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”2014年《行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”笔者认为，上述规定可以作为确立针对本领域技术人员的知识和能力特殊证据规则的法律依据。最高人民法院可以通过司法解释将《行政诉讼法》的该条规定细化到到专利法官对证据规则的适用中。事实上，最高人民法院已经打算这样做了。《最高人民法院关于审理专利授权确权案件若干问题的规定》（第四稿）第八条规定，“人民法院可根据行政诉讼法第三十九条的规定，要求当事人提供或者补充以下证据“，其中包括“（一）证明本领域技术人员知识水平和认知能力的证据;（二）证明外观设计专利产品的一般消费者、一般设计人员知识水平和认知能力的证据；（三）证明本领域的公知常识的证据”。上述规定表明，最高人民法院已经认识到本领域技术人员的知识和能力对准确判断专利问题的重要性，因此在制定司法解释时充分考虑了《专利法》专利法官的特殊要求。
既然专利法官可以主动要求当事人补充提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，那么专利法官采信在诉讼中补充提交的用以证明公知常识的证据就顺理成章了。最高人民法院在制定司法解释时，也已经认识并考虑了这一点。《最高人民法院关于审理专利授权确权案件若干问题的规定》（第四稿）第六条第二款规定，“当事人向人民法院提交的以下证据，人民法院应当采纳”，其中包括“（一）用于证明本领域技术人员的知识水平或认知能力的；（二）用于证明外观设计专利产品的一般消费者、一般设计人员的知识水平或认知能力的；（三）用于证明本领域的公知常识或者外观设计专利产品的惯常设计的”。司法解释征求意见稿的上述规定既符合《专利法》对专利法官的特殊要求，也符合《行政诉讼法》的要求，应当予以支持。
基于同样的道理，在审理专利侵权纠纷案件时，专利法官应当也可以主动要求当事人补充提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，可以采纳当事人补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据。从法律规范来看，2012年《民事诉讼法》第六十四条第二款可以成为司法解释落实这一要求的法律依据。2012年《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”建议在修改专利侵权的相关司法解释时，可以增加以下规定：“第一，用以证明本领域技术人员具有的知识和能力的证据，属于民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据。第二，当事人补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，法院可以依法予以采信。”
四、小结
前面三篇文章的分析表明，为了满足《专利法》对专利问题判断者的要求，最高人民法院在制定专利授权确权和专利侵权的司法解释时，应当针对本领域技术人员的知识和能力，确立以下特殊的证据规则：第一，诉讼中补充提交的包括公知常识在内的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据可以予以采信；第二，如果用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据不足，应当由负有证明责任的当事人承担不利后果；第三，对于补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，应当允许其他当事人充分发表意见，并允许其他当事人提交相反证据；第四，当事人在专利确权行政诉讼中补充提交的证据，只能用于帮助理解涉案技术问题，不得用于增加或变更无效请求人的事实和理由；在专利授权行政诉讼中补充提交的证据，只能用于帮助理解涉案技术问题，不得用于变更行政决定所依据的事实和理由。司法解释征求意见稿中已经体现上述特殊证据规则的内容，应当得到支持和保留。
注释：
① 熊文聪：“反思专利无效诉讼中公知常识之采信规则”，2015年《中国知识产权》总第102期。
② 北京文通科技有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、深圳鼎识科技有限公司发明专利权无效行政纠纷案，参见北京市高级人民法院(2012)高行终字第1600号行政判决书。
③ 福建多棱钢业集团有限公司与厦门市集美区联捷铸钢厂、国家知识产权局专利复审委员会、福建泉州市金星钢丸有限公司发明专利无效行政纠纷一案，参见最高人民法院（2010）知行字第6号驳回再审申请通知书。