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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：何 晖 范艳伟 京东集团法务部
一、问题的提出
近年来，我国电子商务保持快速发展的势头，市场规模不断扩大，网上消费群体增长迅速，据国家商务部透露，2014年上半年我国电子商务交易额约为5.66万亿元，同比增长30.1%。网络零售市场交易规模约1.1万亿元，同比增长33.4%。在新技术和模式创新驱动下，电子商务通过各种渠道广泛渗透到国民经济的各个领域，已成为我国重要的社会经济形式和流通方式，在国民经济和社会发展中发挥了日益重要的作用。①在我国电子商务产业发展过程中，知识产权保护问题日益突出，已成为影响电子商务产业健康发展的重要问题，而电子商务平台对其上销售的涉嫌侵犯知识产权的商品应当承担何种责任，也已成为目前各方关注的焦点问题。一般在电商平台上涉嫌侵犯知识产权的商品包括自营商品和作为平台展示的网络卖家所销售的商品两种模式。自营商品由于电商平台能够做到严格的审核、并且对商品的采购、运输、仓储、销售等均具有较高的控制度，发生知识产权侵权投诉的几率相对极低，并且可直接适用相关知识产权法律规定，因此引发的争议也较小。对于第三方网络卖家所售的商品，虽然入驻时可以对卖家资质进行审核，但由于平台对信息展示及具体交易过程控制程度低，因此，平台接到的知识产权侵权投诉量明显高于自营商品，在实践中引起的问题和争议也较多。
对于有关服务提供型的电子商务平台方（区别于自营型平台方，以下电子商务平台方均指服务提供型的平台）在知识产权侵权中所应承担的责任，有些学者认为应承担 “连带责任”②。《侵权责任法》规定了以“知道”为平台方承担侵权责任的主观要件，并赋予平台方接到权利人通知后进行删除、屏蔽、断开链接的义务。但在实践中，平台方在处理知识产权侵权相关问题时，仍然遇到诸多难题。根据对平台方处理知识产权侵权投诉的经验总结，投诉中除了相对容易辨别的假冒商品、盗版图书，以及明显仿制他人外观设计专利产品的情形外，还存在大量较难判断是否存在侵权的产品，例如一些基于商标近似的侵权投诉，涉及产品内部技术、构造的专利侵权投诉，以及一些存在权属争议的投诉等，由于涉及技术、法律专业性非常强，普通客服人员常常难于判断，难以处理。因为很多投诉涉及商品和卖家众多，波及面甚广，如果接到权利人通知直接下架商品，有可能损害被投诉卖家的合法权益，但若确实属于侵权的情形，不下架商品又会对投诉人利益造成侵害，同时，这类投诉如果处理不当，还会导致投诉人或被投诉人起诉平台方，要求平台方承担侵权或违约责任。
因此，电子商务平台方目前面临众多复杂问题：对于较为复杂的知识产权侵权，是否必须接到权利人通知即删除链接，对于权利人的通知是否有一定要求；对于难以判断是否存在侵权的情形，如何确定平台方已经“知道”侵权存在；平台方对无法判断侵权是否成立的情形该如何处理，对错误的处理应当承担何种责任等。上述问题值得深入研究。
二、我国有关立法例及其存在的问题
目前，规制用户利用电子商务平台销售侵犯知识产权商品的行为，在法律层面仅有《侵权责任法》第36条，此外，还有若干针对网络环境下著作权保护的相关条例和司法解释，如《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》及北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）等。但上述法律法规和司法解释在解决平台方所面临的复杂问题仍存在一些不足之处，具体表现为以下方面。
首先，《信息网络传播权保护条例》等著作权相关的法规和司法解释适用范围较窄，仅适用于通过信息网络提供他人作品、表演和录音录像制品的情形（即侵犯作品“网络传播权”的情形），无法适用于电子商务领域的其他著作权相关纠纷，以及大量涉及商标、专利权等的纠纷。
其次，目前被适用最多的《侵权责任法》第36条的规定较为笼统，且没有考虑到知识产权特殊性，因此在实践中存在诸多争议和难点，主要体现在以下方面：
一是电子商务平台方是否作为一般意义的“网络服务提供者”直接适用此条规定。“网络服务提供者”本身包含多种类型，包括提供接入、缓存服务的网络服务提供者，提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，以及提供内容的网络服务提供者等，其中提供内容的网络服务提供者又有多种类型。③该条笼统地规定了网络服务提供者的责任，统一采用“通知-删除”作为免责条件，忽略了各个类型的网络服务提供者的不同之处。作为电子商务平台方而言，其提供的信息直接导致交易的发生，与一般意义的网络服务提供者提供的信息有较明显的区别，一旦错误对该信息采取删除、屏蔽所导致的后果也较一般意义的信息删除严重。
二是如何认定电子商务平台方“知道”而构成过错。《侵权责任法》第36条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，也就是说，对网络服务提供者的民事侵权行为适用了过错责任原则，并且以“知道”作为过错成立的要件。④在涉及知识产权侵权的实践中，针对明显的假冒商品、盗版图书，以及某些侵犯有效外观设计专利的产品，以“知道”作为要件是没有问题的。但是针对疑难投诉，何为“知道”，很难认定。由于投诉人和被投诉人本身对知识产权的权属、有效性等均存在争议，或者涉及难度较高的对于技术要点的判断，此时投诉人虽然向电子商务平台方发出了通知，但是在平台方无法确认是否构成侵权的情况下，难以认定其是否属于“知道”的情形。
关于电子商务平台方的过错归责原则，国外司法判例确立了所谓“红旗标准”，即“侵权行为已经像红旗一样明显”⑤，但我国作为成文法国家，在立法中缺乏明确的规定，仅能依靠诉讼中法官的自由裁量，这种法律后果的不确定性，使得电子商务平台方在处理相关问题时无所适从。
三是电子商务平台方的审查义务。对于知识产权侵权，平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。目前来看，对于事前审查，《侵权责任法》第36条第三款要求平台方在能力范围之内施加合理审慎的注意义务，平台方对于明显假冒、侵权商品拒绝上架，这点争议不大。然而，对于事后的审查，即平台方在接到投诉——尤其是涉及侵权判断难度较大的投诉时该如何处理，存在很大难点。根据《侵权责任法》第36条第二款的规定，平台方接到通知后似乎不需要履行审查义务，也不需要与平台方卖家进行核实，即应采取屏蔽、断开链接等措施。这样的确有利于保护知识产权权利人，同时也给予平台方类似于“避风港”的免责，但却忽视了平台方卖家的利益。同时，电子商务平台方往往与平台卖家具有比一般网络服务提供者与用户之间更为严格的合同关系，如果发生错误删除，很可能导致电子商务平台方承担违约责任。另外，一旦发生知识产权滥用，将损害包括平台方卖家和消费者在内的公众利益。⑥
而且，很多平台卖家不开设实体店，而是完全依赖于电商平台方进行销售，如果直接对其商品下架，效力其实相当于法院颁发的诉前或诉中禁令。而对于这种禁令，《民事诉讼法》、《商标法》和《专利法》等都有比较严格的规定，通常需要提供充分证据并提交担保。但在实践中，经常有很多已经提起诉讼的权利人，故意不选择向法院申请禁令，却利用《侵权责任法》第36条要求电子商务平台方下架商品。在此种情况下，如果电商平台方不履行一定的审查义务就直接下架商品，显然没有平等保护卖家和消费者的合法权益，也违背了上述法律规定和立法精神。
但是，电子商务平台方若需要履行审查义务进行侵权判断，那么该如何履行，审查到何种程度，又是一个难点问题。因为某些知识产权纠纷案件复杂程度之高，通常需要经过经年累月的诉讼，最终由法院判决来确定，电商平台方显然不具有该种审查的资格和能力，那么在接到知识产权权利人的通知后，如何处理才能平衡投诉人和平台卖家的利益、降低自身的审查成本，同时避免承担相应的法律责任，是亟待解决的难题。
三、对北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》的简要评析
针对上述难点问题，在我国侵权责任法及知识产权法律体系基础上，北京市高级人民法院出台的《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）⑦进行了有益探索，给出了颇具参考价值的指引。
一是《解答》明确界定了电子商务以及包括平台方在内的交易参与者界定，确立了电子商务平台经营者的“避风港”。《解答》规定电子商务平台经营者一般情况不承担交易信息合法性的监控义务，不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。
二是细化了“知道”。《解答》认为“知道”应当包括“明知”和“应知”，且必须符合特定的要件，同时对权利人的通知提出了要求，除了提供身份证明和权属证明之外，还需要提供“侵权成立”的证据材料，不符合要求的通知视为未提出。
三是赋予平台方一定的审查义务。第一，要求权利人提供“侵权成立”的证据，显然需要平台方审查“侵权成立”与否；第二，允许网络卖家提出“反通知”，且在平台方对通知和反通知的处理中，事实上允许了电子商务平台方对“侵权可能性”进行判断。
但是，由于该解答是针对司法系统内部做出的规范和指引，因此，对参与电子商务的各方当事人之间的知识产权相关争议，在未进入诉讼阶段时事先应遵循的规则仍然有需要明确之处。
一是对于何为“侵权成立”的证据材料，仍有待进一步细化。虽然《解答》第13条也说明了以“侵权可能性较大”作为处理依据，但是实践中，确实存在无法判断侵权可能性的情形，例如，基于外观设计专利发出的侵权通知，被控侵权卖家也提供了自有的外观设计专利证书，虽然申请日期不同，但是都是国家有权机关颁发的证书，作为电子商务平台方没有权利否定任何一方；又如，基于发明和实用新型专利发出的侵权通知，被投诉人提供了不侵权的对比报告，电子商务平台方在无法看到双方产品实物的情况下无法判断侵权的可能性；再如，对基于商标近似的侵权通知，难以判断是否会导致混淆误认从而构成侵权。以上种种情况都是平台方处理侵权投诉时遇到的真实状况。如果双方都未提起诉讼，那么电子商务平台方如何处理才能既平衡各方的利益，又尽到自己的责任，需要加以明确。因此，建议进一步细化不同情形下侵权成立的认定。
二是网络卖家反通知的时机有待商榷。《解答》第14条的“反通知”程序给予了网络卖家一个申辩的权利，较《侵权责任法》第36条提供了更公平的制度设计。但是，反通知是在商品被下架之后才发出的，换言之，电子商务平台方接到权利人通知后，并不要求先与网络卖家核实就可以下架商品，虽然网络卖家的反通知成立后，商品能够再上架，但在商品下架期间，网络卖家却可能已经蒙受了经济损失，对此类经济损失虽然可根据第15条向权利人索赔，但此种索赔需要发起诉讼，成本较高，大多数网络卖家会选择放弃索赔，因此，很有可能助长权利人滥用权利从事不正当竞争。
三是对于“难以判断侵权是否成立”的情形如何处理仍待细化。对于如何处理难以判断侵权与否的通知，是先下架商品，如果下架错误再由网络卖家向权利人索赔，抑或先不下架商品，如果侵权最终成立由权利人向网络卖家索赔，平台方面临两难境地。虽然可能经过诉讼最终可达到双方利益都平衡的结果，但在诉讼之前，以上两种处理方式显然产生的结果差别甚大。此外，平台方是否做出下架处理，对于不同的权利类型需要分别对待，例如，与人身权相关的诸如著作权中的署名权等相关的权利，及时下架是非常必要的，但与财产权更密切的权利，如果下架可能造成一方明显受到较大损失的，不下架可能是更好的选择。对此，当然需要电子商务平台方履行一定判断责任，但希望在可能的情况下，在立法中尽量予以明确。
四是向网络卖家追偿较容易，但向权利人追偿却难以实现，仍待解决。《解答》第16条针对各方可能存在的过错给出了解决方案，可以说在诉讼中能很好地平衡了各方利益的，但在实践中，网络卖家通常会向电子商务平台方缴纳一定的保证金，并且根据法律规定，其各种信息、资质均需要在平台方登记、保存，因此，如果网络卖家侵权，比较容易通过电子商务平台方执行赔偿，电子商务平台方也能够配合执行，电子商务平台方错误采取措施损害权利人的，也比较容易向网络卖家追偿，但如果电子商务平台方错误采取措施损害了网络卖家利益的，向权利人追偿却较难，首先对权利人信息掌握不足，同时没有保证金等限制，仅能提起诉讼，成本较高。
最后，不得不提的是，《解答》目前尚不具有正式法律效力，仅在司法审判系统中指导有关诉讼案件的审理，并且具有地方性，不具有普适性。
四、完善建议
针对上述立法存在的问题，结合对《解答》的剖析，并综合考量权利人、平台方卖家及电子商务平台方等各方面的利益，初步提出如下解决思路：
第一，建议针对电子商务平台方的知识产权侵权责任，在借鉴吸收《解答》的合理内容基础上，制定出台专门的立法，或在已有知识产权法律法规中增加特别条款，明确规定电子商务平台方的地位为特定类型的网络服务提供者。因为电子商务平台方与现实经济活动的结合更为紧密，其直接促成了线下实际交易行为，在维护平台用户（无论消费者还是卖家）的利益方面也具有不同于一般意义的网络服务提供商的特性，因此，有必要进行专门立法，从而使平台方在处理有关纠纷时有法可依。
第二，明确电子商务平台方对侵犯知识产权侵权行为“知道”的主观要件，包括对“权利人通知”做出细化要求。
对于是否“知道”，原则上建议采用《解答》第6条的认定标准，即“同时符合以下情形的，可以认定电子商务平台方经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权：（1）明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；（2）明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。”
而具体到由于“权利人通知”导致“知道”的情形，建议对《解答》第11条中“侵权成立”的证据材料根据不同的知识产权类型和/或不同的侵权判断难度对加以细化。对于商标完全相同，明显假冒的情形，盗版图书、盗用图片文字、明显侵犯他人有效外观设计专利等情形，提供有效权利证明即可证明侵权成立，其中外观设计专利权需一并提交专利权评价报告；而对于商标近似、存在商标争议的，涉及产品结构和技术的发明、实用新型专利的，专利权属存在争议的，对著作权权属、许可协议存在争议的、涉及侵犯邻接权（专有出版权）等的情形，则要求提供生效的工商处罚决定书、相关行政决定书、法院判决、禁令等司法行政文书才能符合要求。
第三，进行一定的程序安排，在商品不下架的状态下给予被控侵权方一定的异议期，允许其进行申辩。
《侵权责任法》第36条未明确规定网络卖家是否有申辩的权利，而《解答》中的反通知在时机上有商榷之处。从节约各方成本的角度而言，建议在《解答》的基础上，给予网络卖家的反通知更多的时机选择，即电子商务平台方在商品不下架的情况下可先将权利人通知转发网络卖家进行核实，要求其在合理期限内提交反通知，在网络卖家提交反通知后，电子商务平台方可在双方提供的材料基础上进行综合判断，再做出处理决定，这样可减少错误删除的几率，对各方的责任负担分配更加合理，有利于平衡各方的利益。
第四，赋予电子商务平台方一定的审查义务，并细化针对不同情形的处理方式。
如上文所述，由于电子商务平台方自身的特点，不宜简单适用《侵权责任法》第36条的“通知删除”规则和《信息网络传播权保护条例》 “反通知即恢复”的规则，而是应当借鉴《解答》所述内容，对通知和反通知进行一定程度的审查。除形式审查之外，需要进行一定程度的实质审查，即进行是否侵权的判断。
而对于审查的结果，可分为几种情形分别处理：
参照《解答》第13条，对于侵权可能性较大的，采取合理必要的措施。该措施可以是《侵权责任法》第36条规定的删除、断开、屏蔽链接的措施，也可以是针对不当使用他人商标，要求页面整改的措施等等。对于侵权可能性较小的，则无需处理。
对于难以判断是否侵权的情形，建议区别不同的情况分别处理。例如，针对涉及人身权的，如著作权中的署名权、保护作品完整权等，可先行下架处理，涉及的主要为财产权利，例如商标权、专利权的，如果投诉人未提交生效的司法行政文书，且被投诉人坚持不构成侵权的，原则上可先不下架，但可要求电子商务平台方配合保留有关的信息、记录，以便最终判定侵权成立时，作为裁决的证据或者参考。
此外，对于难以判断是否侵权的情形，考虑到目前向权利人索赔和追偿有一定难度的现状，建议也可允许平台方要求权利人提供一定的资金担保，在此前提下对被控商品进行下架处理，如果发生错误的删除，可以该担保金作出赔偿。
五、结语
应该说，电子商务交易平台上知识产权侵权的预防成本不应完全由电子商务交易平台负担，而应当由权利人与电子商务交易平台共同负担。⑧作为一类特定类型的网络服务提供者，电子商务平台方具有其自身的特点，特别是在知识产权保护领域，应对其所承担的责任和义务进行特别的规定。现行立法存在适用范围过窄或者规定过于笼统等问题，北京高院的《解答》对电子商务领域的知识产权侵权诉讼给出了具有指导意义的指引，但囿于其未具有法律效力，且某些规定仅针对审判领域，不具有普遍性。因此，建议针对电子商务领域知识产权保护进行专门立法或在知识产权法律法规中增加特别的条款。在借鉴《解答》相关合理内容的基础上，细化权利人合格通知的要求，给予被控侵权人更加公平的申辩机会，规定电子商务平台方针对不同情形分别处理的方式，同时还可设置权利人提交担保以要求下架的选择。通过上述的细化规定和制度安排，一方面可以提高解决真正的知识产权侵权问题的效率，维护权利人合法利益，另一方面保证侵权投诉的质量，保证平台方卖家的合法权益，同时使电子商务平台方处理相关问题时有法可依，从而维护广大公众的利益，保障电子商务行业的健康发展。
注释：
① 商务部：《2014年上半年电子商务发展成效显著》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201407/20140700678380.shtml，2014年9月28日访问。
② 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：<侵权责任法>第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期，另见曹阳：《知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象》，《知识产权》2012年第11期。
③ 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义（第2版）》，法律出版社2013年版，第210-211页。
④ 参见曹阳：《知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象》，《知识产权》2012年第11期。
⑤ Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright,§12B.04 [A] [1],Matthew Bender & Company, Inc., （2003）
⑥ 例如，利用我国专利制度对实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查的特点，某个卖家将畅销产品申请外观设计专利，并据以投诉其他有竞争关系的卖家。
⑦ 北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》，http://www.blawgdog.com/article/Resource/1204.htm，2014年9月10日访问。
⑧ 至于权利人与电子商务交易平台之间如何分担预防成本，则可以按照利益平衡原则和合理预防原则进行具体分析。参见石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，《法律适用》2013年第2期。