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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：乐于行
案情
2012年7月12日，青岛市某工商局根据茅台公司举报，在杨某处扣押多款标有茅台公司名称和注册商标标识的白酒，并进行拍照，照片能够显示被扣押商品使用茅台公司名称和注册商标标识的内容。该工商局根据茅台公司的鉴定意见认定上述白酒为假冒商品，对杨某作出没收侵权商品、罚款10000元的行政处罚。该处罚决定已经生效并执行，上述侵权商品已在假冒伪劣商品集中销毁活动中予以销毁。原告茅台公司提起民事诉讼，请求法院判令杨某停止销售假冒其注册商标的白酒并赔偿损失及合理费用共计10万元。
审判
原审法院经审理认为，涉案的假冒商品已被销毁，在杨某对茅台公司鉴定意见有异议，并对工商局根据鉴定证明书认定涉案商品是侵权商品有异议的情况下，原审法院无法就双方民事争议的事实进行审查，原告应承担举证不能的法律后果。原审法院判决驳回原告的诉讼请求。原告茅台公司提起上诉和再审申请，均未得到支持。
评析
因销售者涉嫌销售假冒商品引发的行政处罚或民事诉讼多表现为以下两种情形：第一种，无论是在行政执法程序中，还是在民事诉讼中，销售者自认其销售的被诉商品为假冒商品，或者对商标权利人有关被诉商品为假冒商品的主张或鉴定意见没有异议的，行政机关或法院可以直接认定被诉商品侵权，此种情形多无争议。第二种，销售者在行政执法程序中自认其销售的被诉商品为假冒商品，或者对权利人有关被诉商品为假冒商品的的主张或鉴定意见没有异议，而在民事诉讼中否认被诉商品为假冒商品；或者销售者在行政执法程序和民事诉讼中均否认被诉商品为假冒商品。此时，产生确定证明内容和分配举证责任问题。假冒商品侵权纠纷案件通常有下列事实需要审查和确定：1、是否存在合法有效的涉案注册商标专用权；2、原告是否是涉案注册商标的权利人或利害关系人；3、被告是否销售涉案被诉商品；4、被诉商品上是否使用涉案注册商标；5、被诉商品上使用涉案注册商标是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。原告作为侵权诉讼的发起人，其对上述1、2、3、4待证事实负有举证责任，实务中多无争议。而对于5、被诉商品上使用涉案注册商标是否合法，围绕如何确定证明内容和分配举证责任产生分歧。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上述规定适用于被诉商品已经被确认为侵权商品，须进一步判断销售者是否承担赔偿责任的情形。而当当事人对被诉商品是否侵权存在争议时，如何识别被诉商品有两条不同的路径。
实务中，许多行政执法机关或法院让权利人来证明被诉商品的违法性，即被诉商品不是权利人或权利人许可的人生产的。而权利人举证的方式和内容大多为，提供正品，出具鉴定意见，指出被诉商品与正品相比在有无暗记、包装、质量等方面的不同，进而得出被诉商品为侵权商品的鉴定意见。即使销售者对鉴定意见提出异议，多数行政执法机关或法院也会采信鉴定意见并进而认定被诉商品侵权。这一路径看似合理且易于操作，却存在多个漏洞：首先，从证据种类上讲，权利人出具的鉴定意见属于当事人陈述，不属于法院或有权部门或当事人双方合意选择的鉴定部门作出的鉴定意见，在对方当事人提出异议的情况下，该当事人陈述的事实仍属于待证事实。其次，这一路径背离当事人争议的焦点，被诉商品使用权利人的商标是否合法，与商品有无暗记、包装、质量无关。试想，如果被诉产品的包装或质量优于正品，而权利人对其正品又未设置暗记，权利人如何举证？让与争议有利害关系的权利人，利用缺乏核查依据的标准来判断被诉商品，其鉴定意见自然缺乏客观性。最后，这样确定证明内容和分配举证责任违背了证明规律，被诉商品不是权利人或权利人许可的人生产的属于消极事实，当事人主张消极事实不负举证责任。
另一路径，由销售者证明被诉商品的合法性，即由销售者证明被诉商品由权利人或权利人许可的人生产的。有人对这一路径提出许多担心，认为这样确定证明内容和分配举证责任会助长权利人滥用诉权，对销售者是不公平的。
回到有形财产领域，可能没有人会有上述担心：张三占有并使用李四的汽车，双方对汽车的权属没有争议，现李四主张张三侵权，张三负有证明其占有和使用具有合法性的举证义务，否则构成侵权。
但在知识产权领域，问题似乎复杂起来。权利人明知销售者销售的商品为正品而起诉的可能性极低，即使权利人这样做了，法律也赋予了销售者相应的权利救济途径。让销售者证明被诉商品的合法性，符合公平原则，也具有可操作性。首先，权利人拥有合法有效的注册商标权，销售者销售的被诉商品上使用了权利人的商标标识，而权利人不认可其合法性，让销售者证明被诉商品的合法性不失公平和公正。其次，销售者保证其销售的商品为正品，即是一项商业义务，更是一项法律义务，这不仅维护了权利人正规商品的市场秩序和市场利益，更维护了广大消费者的消费安全，符合知识产权制度的设立目的和价值追求。最后，在现代商业流通领域，尤其对于贵重商品多是通过多层专营或专销完成，销售者对所销售的商品进行审查并非难事，让销售者证明被诉商品的合法性具有可操作性。
《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定，人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查，意味着人民法院对于被诉商品是否侵权进行全面客观的审查，不受工商行政管理部门认定结论的影响。
但是，对于在行政执法程序中已经固定的证据及查明的事实，人民法院无需推倒重来，除非当事人有相反的证据。上述案例在现有证据能够证明已经销毁的被诉商品上使用了权利人的商标标识和企业名称的事实前提下，无需让权利人提供被诉商品实物，直接责令销售者对被诉商品的合法性进行举证，自然更公平合理，也更易于接近客观真实。证明内容的确定和举证责任的分配应合乎法律规定，合乎生活经验法则，达到举重若轻、事半功倍的效果。否则，裁判的过程可能愈发复杂，裁判的结果可能愈发远离客观真实。