合肥知识产权律师网
作者 | 方明东
来源 | 智合法律新媒体
近日，“金庸小说改编权侵权案”的判决结果在手游界掀起了巨大波涛，此案更是被称之为“游戏侵权第一案”。北京奇游互动网络科技有限公司的行为被认定为著作权侵权及不正当竞争，北京海淀法院判决其赔偿完美世界及搜狐畅游经济损失分别是60万和150万元。
这场诉讼之所以能够吸引众人格外关心的重要因素便是源于最近几年版权在游戏行业重要性的日渐凸显。要说中国目前哪个行业最重视版权，除却电影行业便是游戏行业。版权改编由于存在巨大价值成为了游戏行业发展的关键因素，价值较高的热门版权更是成为游戏厂商竞相追逐的对象。以本案为例，金庸小说因其在整个华语世界的极高影响力而被视为超级版权，其“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”早已被各大游戏公司瓜分。本案中完美世界早在2011年便取得了《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》、《神雕侠侣》和《射雕英雄传》等4部作品的游戏改编权。搜狐畅游在2013年更是以2000万元的许可费获得金庸11部小说的游戏改编权。
另外，据360手机助手发布的《2015手机游戏行业趋势绿皮书》，以TOP100手游为调查对象，其中有版权概念的游戏过半，版权成手游标配。
一、为何版权在游戏行业这么火？
“什么样是好IP？就是把这个名字说出来，大家给出的回复是‘知道’，这是好IP。如果一说这个名字，大家的反应是‘我靠’，那就是顶级IP。”老木如是说。（老木是Y2game创始人庞益军）
从老木的话，可以看出游戏厂商对版权优劣的评判标准仅在于其知名度。尽管知名度与作品内容有很大关联，但并不意味着游戏厂商看重作品内容。为推出一款新游戏，游戏厂商需要历经研发、宣传、更新、维护等一系列工作，其中宣传的重要性不言而喻，是打开市场面向社会供消费者选择的重要途径。而一部高知名度版权作品早已聚集了极高的粉丝群体，这使得由其改编后的游戏产品能够在早期快速吸进大量用户。一部好的版权能够带来一个良好的开头，这就如跑车与普通车的区别，好的版权能够将游戏产品快速推进到消费者手里，快速占据市场领先地位。而对于游戏厂商来说，打开市场确是至关重要的一步。
360手机助手也做过调查，抽取手游排行榜有版权和无版权的游戏统计发现，有版权的手游下载转化率是无版权的游戏的2.4倍，吸量有明显优势。而且调查还发现，有版权的手游整体收入水平高于无版权手游。
二、游戏侵权频发，保护路径在哪？
随着这些年游戏产业的快速发展，游戏行业恶性竞争以及侵权事件也变得越来越多。除本文提到的“金庸小说改编权侵权案”，比较有名的侵权案件还有“盛大诉百度和37wan等的‘传奇’游戏侵权案”、《卧龙传说》侵权案和《盗墓笔记》网游改编权案等。面对这些侵权，版权所有人该如何保护自己权益呢？
（一）将文学作品改编成游戏产品，侵犯的是什么权益？
首先，我们都知道文学作品与游戏产品分属两种不同类别的作品。文学作品通常以文字为表达方式，而游戏产品则表现的是游戏画面、声音、台词、动作等的集合体。将文字作品转变成游戏产品，并不会涉及作品表达方式的复制，其仅仅涉及将文字作品的内容以另一种表达方式表示出来。故此，有人认为这种行为仅涉及文字作品的思想或创意而非表达方式。再基于著作权法只保护表达不保护思想的原则，这种行为必然不够成侵权。
但是，这种观点是错误的。将一部作品用另一种表达方式呈现出来的行为可以属于《著作权法》第10条规定的“摄制权、改编权和翻译权”中的任何一种。由此可见，文学作品改编成游戏产品当属改编权规制。依据文学作品改编而来的游戏产品会凸显原文学作品的场景、人物、特色对话等，实质上表现出了和原文学作品相同的内容。如果硬性套用“思想与表达二分法”，那么著作权法中的改编、摄制和翻译等权利如形同虚设。“金庸小说改编权侵权案”便属此种情况之案例。法院在审理此案中认为，《全民武侠》游戏对相应人物的使用，包含了人物性格、故事情节、人物关系的使用，属于对金庸作品的使用。《全民武侠》游戏使用了与涉案作品相同或相似的装备、武功、人物、情节，数量较大，超出合理使用范围，构成对涉案11部金庸小说的改编，其使用行为未经权利人许可，侵犯了畅游公司对11部涉案作品所享有的独家改编权。
另外值得注意的是，即使文学作品改编成游戏产品的行为已获授权，改变者仍需注意保护作品完整，不能随意歪曲作品内容损害作品及作者形象，否则会构成侵犯作者人身权之行为。
（二）植入在先的作品部分元素如人物名称、人物角色等是否构成侵权？
在游戏中植入在先作品的部分元素，如知名漫画、游戏、小说的作品名称、人物角色名称、人物角色形象、剧情、特殊道具、特殊场景等，这样的行为是否构成侵权行为呢？
从版权保护的角度来看。如果“在先作品”不在著作权法保护期限以内，则不会构成侵犯著作权行为，比如说《三国》、《西游记》及《红楼梦》等传统经典作品所包含的素材因进入社会公有领域，而不再受到著作权法保护，社会公众可以随意使用其素材。但是，如果“在先作品”仍属著作权法保护期以内，使用在先作品的部分元素是否侵权则需具体问题具体分析。使用作品元素不同，使用后的法律后果则也不同。如果在游戏中植入的是作品中属于公有领域的素材，如师徒关系、单纯的人物个性、必要的场景等因其不具有独创性而不能受到著作权法的保护。如果使用之元素是具有独创性的武功秘籍、具有明显特征的人物对话、不同寻常的人物关系、印象深刻的任务要求等，因每一个作品元素均具有独创性，则他人不得擅自使用。当然，这种情况比较少，特别是武功秘籍这类短小的文字元素，如“如来神掌”，很难说明其具有独创性。
从商标保护的角度来看。有的文字作品的作者具有知识产权布局的先期意识，写完一部作品或者在作品完成前，将其作品名称或武功秘籍等元素申请注册商标进行保护。例如在“盛大诉百度和37wan等的‘传奇’游戏侵权”案，盛大对百度、37wan两家网游平台及北京九天创世、上海恺英网络两家网游公司发起民事维权诉讼，其中有诉求是被告的多款游戏产品涉嫌侵犯盛大游戏《热血传奇》的注册商标专用权。由此可见，在游戏行业利用商标权保护自己作品的目的可以达到。但是，这种手段并非相当有效，毕竟注册商标的保护范围有限且权利人也不可能将所有作品元素均注册成商标。在游戏产业中，商标权保护只能针对游戏名称或有规制效果，对游戏产品内的实质内容并无多大影响。商标的最大功能在于识别来源，如果游戏厂商只是将此注册商标的名称作为一个武功秘籍的名称，则不会涉嫌消费者识别来源混淆，也就不会受到商标法的保护。
从保护正当竞争的角度来看。使用知名作品中的元素，如人物名称、设置场景、人物关系及人物对白等在数量上达到一定程度，使得消费者产生混淆，以为该游戏产品来自于在先作品的改编或者与在先作品具有关联关系。这种行为可构成虚假宣传、误导消费者，破坏了公平的市场竞争秩序，可由反不正当竞争法规制。需要注意的是，需要达到反不正当竞争法进行规制的前提条件是使用在先作品中的元素要越多越好，如果仅仅只是少数几个元素的再现，尚不会构成竞争行为的“不正当”。
（三）直接山寨他人知名游戏，侵犯的是何种权益？
针对这个问题，首先得清楚游戏是否具有作品属性，如果具有作品属性，既可以借助著作权法也可以借助反不正当竞争法进行保护，但如果不具有作品属性，则只能通过反不正当竞争法进行规制。我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，构成著作权法意义上的作品必须具备两个要素：一是具有独创性；二是能够以有形形式进行复制。游戏做为娱乐性极强的产品，创作人员必然付出了大量的创造性劳动，而且其能够以有形的形式实现复制。因此，游戏产品也属于我国著作权法意义上的作品。
山寨游戏一般是对知名游戏中的人物设置、人物关系、场景等做无须付出创造性劳动的修改，以使得两款游戏看起来仅具有表面的不同，实则实质性相似。依据“接触”＋“实质性相似”，则可以认定山寨游戏构成对知名游戏的抄袭，侵犯知名游戏的著作权。
如果山寨游戏使用了他人游戏名称、角色名称和形象、装备名称技能名称、效果时，并且对游戏的提供者作引人误解的虚假宣传，让消费者认为此山寨游戏由在先知名游戏运营商提供，势必对权利人因在先知名游戏而产生的竞争优势产生影响，损害了权利人的合法权益。因此，山寨游戏的此种行为构成不正当竞争行为，可由反不正当竞争法规制。
游戏产业的健康发展仍需“版权为王”观念的保驾护航，将来的游戏产业界也必将因版权得以重新洗牌，拥有版权将会是这个行业的未来发展趋势，也是这个行业胜者的“开山斧”。另外，重视版权引进的同时，也要学会利用版权保护维护自身的合法权益及规避自身的侵权风险。