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作者:北京高院陶钧法官
来源:北京高院(北京审判) 知产库编辑
编者按：
虽然我国商标法并未明确规定“权利用尽”制度，但其作为一项重要的商标权限制制度，无论是在市场流通领域，还是商标侵权判定中均有重要的意义。本文对这一制度在商标侵权纠纷中的适用进行了调研，并对制度适用的构成要件及限制提出意见建议。
作者认为
对在侵犯商标权纠纷中，若被控侵权人能够证明其所售商品来自于商标权人或合法的被许可人，其商业宣传及营销方式符合市场运行的基本规则，并未超出合理范畴，且不存在主观恶意，未对注册商标的商誉产生负面、消极的影响，亦未导致相关公众对商品来源产生混淆等情形，被控侵权人的相关行为不应认定构成侵害商标权。
一、商标”权利用尽”制度的概述
知识产权的各项权利既有其绝对化的一面，同时又在特定条件下受到一定的限制，这是“私权”与“社会公共利益”相互平衡的结果，即“知识产权权利的限制”，而其中“权利用尽”制度是权利限制中的重要组成部分。商标“权利用尽”制度就是权利限制在商标权体系中的重要体现。
现在意义上的关于知识产权的“权利用尽”的理论内容最早是由德国的JOSEF KOHLER真正提出的，但其表述方式并非以“权利用尽”为代名词。“在大陆法方面，权利用尽规则是由德国最高法院在20世纪初通过Guajokol Karbonat案所确立并发展的；在普通法方面，该规则最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利的Adams诉Burke案中所采用，至1908年美国联邦最高法院也开始对著作权案件采用这一规则，判决版权人在第一次销售后权利已用尽。”
所谓知识产权权利用尽实质上就是将知识产权所蕴含的商业价值在商品流通中，与其所负载的商品相分离，即知识产权的权利在绝对化的同时不能垄断商品正常的流转与市场运营，破坏商品经济中自由竞争的基本规则，阻隔商业经营者发挥其营销的智慧。
商标权利用尽与知识产权权利用尽并无实质差别，“它可以防止商标权人滥用自己的权利。例如，可以防止他始终控制商品的分销渠道，即防止他通过商标专有而把一切带有该商标的商品的零售权统统控制在自己的手里。”
因此，所谓商标权利用尽又称商标权利穷竭，一般是指标识商标权的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方式销售或转让后，商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。
这其中需要注意的是，商标权用尽实质上是商标的权利主体对标有其商标商品的控制权的丧失，而并非对商标专用权的失去，这也是商标权区别于物权的特殊之处，商标权利主体所丧失的权利并非“商标权”的全部外延，商标标识的本身与其主体之间的联系是无法割裂与阻断的。若取得商标商品的主体做出了违背市场规律及市场共识的商业营销行为时，其仍可能侵犯他人商标专用权，对此下文将进行介绍。
虽然我国商标法对“权利用尽”制度并未进行明确规定，但其他国家或地区对该项制度均有界定。TRIPS对权利用尽（或权利穷竭）问题采取了一种中立的态度，该协议第六条“权利穷竭”就规定：“在符合上述第三条至第四条的前提下，在依照本协定而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”由此，权利用尽制度系由各成员国自行制定。
美国著名法学家庞德认为，法的作用和目的在于以最小的冲突和浪费尽可能满足尽可能多的人类愿望，“社会控制的任务以及我们称之为法的那种高度专门化形式社会控制的任务，就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的倾向”。
从现实市场经济发展的视角出发，商标权利用尽制度的确立有其合理性及必然性，因为商标系对商品来源进行标示，而非通过商标专用权垄断商品的正常商业流通。就商标权的保护范围而言，“与版权和专利权的绝对保护相比，商标保护只是与商品或服务联系在一起的相对保护，即弱保护，但商标权利可以无限期续展，因而又是一种长保护，过度保护显然不利于公众利益。尽管商标权是一种绝对权，但在他人不会引起混淆和联想的条件下的正常使用，原则上不应该受到禁止，并且，商标权的行使也不能成为限制竞争的工具。”
具体而言，若根据2001年商标法第五十二条第一款第（一）项及2013年商标法第五十七条第一项、第二项的规定，只要未经商标注册人许可，是不能在同一种或类似商品上使用相同或近似商标的，即使是通过从商标权人处购买的商品，买受人也不可行使除使用之外的其他行为，那么势必造成商标注册人垄断了商品的所有销售环节，将对市场中经销、分销等经营行为产生阻却，这也超出了商标法设立商标专用权制度的立法本意。因此商标“权利用尽”与市场经济运行的发展模式是相吻合的，符合经营者通过自身的商业宣传获取销售价格增溢的经济需求。
二、商标”权利用尽”适用的构成要件
商标“权利用尽”制度的确立是为了防止他人垄断标示商标的商品的分销及运营渠道，从而造成市场流通环节的混乱，使商标权人在商标权之外获得其他不当利益。商标的基本功能是标识商标或服务的来源，通过商标权人自身或许可他人在市场流通中不断附加商业信誉，从而获得消费者的青睐与信任，由此在市场竞争中取得优势地位，取得更高的商业价值，因此商标的价值在于其标识性和商誉。
一般而言，当商标权人或被许可人在将标示商标的商品销售至市场后，其基于商标价值所获得财产利益已经实现，市场主体通过自身的角色分工和商业运营能力，将成本平摊后，通过市场流通环节的渠道和销售方式获得商品价格差异所带来的经济利益，是被商品经济的基本规则所接受的。然而，即使是通过正常途径所获得的商品，若在销售过程中损害了商标内在价值的标识性和商誉，仍可能构成商标专用权的侵犯，即商标权用尽并非无边界可循，亦需要在不损害商标权人的商标价值中进行运行。
在侵犯商标专用权纠纷中，若被控侵权人能够证明被控侵权商品来源于注册商标权利人或其被许可人，且被控侵权人对已注册商标的使用系基于为进行商品销售所采取的正当营销手段，符合基本的市场规则，并无恶意，未对注册商标权利人的合法权益造成侵害的情况下，注册商标权利人无权对由自身出品的相关商品的宣传行为进行阻却。
在市场经济正常流转的体系中，作为经销商、分销商或者其他市场主体，为了能在商品交换、流通、运营体系中获得利润，必然要对其销售商品进行市场推广与营销，若禁止在此种基本商业运行手段中对已注册商标进行正当性的合理使用，显然违背了市场的基本运营规律，对已经付出相应交换价值的市场主体也显失公平，因此注册商标权利人对已经流入市场的正牌商品无权禁止他人的正当商业化使用。
基于前述分析，商标“权利用尽”制度应当满足以下要件：
1、产品来自于商标权人或被许可人；
2、使用商标的行为方式符合市场的通常认知或商业惯例；
3、使用、宣传该商标的主体主观上不存在恶意；
4、未损害商标权人的合法权益。
在司法实践中，商标“权利用尽”制度也是被认可和接受的。
在大班面包西饼有限公司（简称大班公司）诉北京恒瑞泰丰科技发展有限公司(简称恒瑞泰丰公司)侵犯商标权纠纷中，二审法院就认为恒瑞泰丰公司虽在涉案“大班月饼网”上使用了大班公司的相关注册商标，且与大班公司注册商标标识相同，但是通过恒瑞泰丰公司的网站记载内容可知，恒瑞泰丰公司系基于对大班公司出品的月饼进行团购销售宣传而对注册商标加以引用，同时在网站记载内容中也明确说明了销售商品出自大班公司。
结合大班公司认可按照恒瑞泰丰公司购买的大班月饼礼券所对应为大班公司生产的正牌商品的事实，足以证明恒瑞泰丰公司所销售的商品来自于大班公司，结合北京方卓精诚贸易有限责任公司的《证明》，亦能证明恒瑞泰丰公司分销“大班”月饼的市场地位，由此恒瑞泰丰公司对其销售商品进行合理的商业宣传与推广，并未损害大班公司的合法权益，而且大班公司亦未举证证明恒瑞泰丰公司在网站上的宣传行为违背了基本市场运营规则，存在不正当性。因此，大班公司对于其出品的商品，在符合基本市场营销方式的情况下，无权禁止他人进行合理性宣传、推广，同时该市场营销手段应视为商标注册人的认可。
同时，在申请再审人四川省宜宾五粮液集团有限公司与被申请人济南天源通海酒业有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷中，最高法院就指出，授权经销商为指名其授权身份、宣传推广商标权人的商品而善意使用商标，未破坏商标的识别功能的，不构成侵犯商标权。
三、关于商标”权利用尽”制度的限制
如上文所述，商标“权利用尽”制度并不意味着商标权人丧失了商标专用权，而是在特定条件下不能阻却他人的正常商业使用，但是若特定主体对标识商标商品的使用方式实质上造成了商标权人的损害，其亦应当承担相应的法律责任，即商标“权利用尽”制度的限制。
对商标“权利用尽”制度限制的分析，可以从商标本身所承载的主体即“产品”和“标识”两部分进行类型化探讨，即包括“产品与标识均不改变；仅改变产品而不改变标识；仅改变标识而不改变产品”等三种情形。
（一）产品与标识均不改变
此种情形是对市场运营主体在合法取得标示商标的产品后，在广告宣传和商业运营中营销方式的限制。与前文所述案例的情况相同，即只要市场运营主体实施地行为系符合公认的市场及行业惯例，且不损害商标内在的商誉价值，则该行为应被法律所允许及接受；反之，若在商业宣传中存在贬损、误导相关公众的行为，使消费者误认为标示商标的产品来自于其他主体或影响商标所形成的内在商誉的，一般该行为应认定损害了商标权人的合法利益，超出了相应的界限。
（二）改变产品而不改变标识
此种情况具体又可以分为仅改变产品外观，而不更换产品的；或者直接改变产品本身等两种情形。
在第一种情形中，对产品外观的改变应当区分不同的主观意图，若市场运营主体系基于对特定地域进行分销或转销，为便于消费者购买，同时能够识别或标明销售地域的，在不改变原有商标标识的情况下，附加其他表明销售区域的文字或标志，因该行为并未对商标内在价值即标识性与商誉造成损害，则可被接受。
在第二种情形下，由于在未改变标识的情况下，将产品进行了更换，将导致消费者误认相关产品来源于商标的所有人，从而造成对商品来源的混淆，直接损害了商标的标识性，即破坏了商标的标识与特定商品之间的联系，构成了对商标专用权的侵犯。
（三）改变标识而不改变产品
此种情形实际上就是2013年商标法第五十七条第（五）项所规定的未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的情形，即“反向假冒”的情形。
其实质上是损害了商标内在价值中关于商誉利益的保护，因为特定商标所对应的商品既体现了特定来源，又代表了特定工艺、技术、质量等商业信誉，若他人直接将商标权人特定的商誉占为己有，必将影响商标权人的商品在市场中的销售情况，从而使其利益受损，因此该行为亦应当予以制止。例如，1994年北京百盛轻工发展有限公司将北京市京工工业集团服装一厂生产的西裤商标“枫叶”撤换成“鳄鱼”商标再行销售纠纷中，法院就对此种行为给予了相应的规制。