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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：泰迪小熊
随着娱乐综艺节目的兴起，“爸爸们”忙了起来。2013年底，一档名为《爸爸去哪儿》的综艺节目突然火了起来，至今已经拍摄了三季。去年夏天，又一档名为《爸爸回来了》（以下简称《爸爸》）的娱乐节目在浙江卫视开播，再度火爆荧屏。然而，正在《爸爸》第一季刚刚结束，准备筹拍第二季之时，却有媒体报道：浙江卫视被告了，《爸爸》的配图涉嫌侵权！
原来，在《爸爸》热播后，有些细心的动漫迷们发现，节目中所用的配图与网络上一个叫做“JONJON囧囧”系列（以下简称“囧囧”）的漫画卡通形象极为相似，这个“囧囧”后来还被制作成网络表情供QQ、微信等社交平台使用，被广大网友所熟知。得知此事后，“囧囧”漫画的著作权所有者福建金豹公司遂将《爸爸》制作方浙江广电集团及节目视频网络独家播出方的搜狐公司告上了法庭，要求对方停止侵权并赔偿经济损失共计500万元。经过两审审理，法院最终认定《爸爸》节目侵害了“囧囧”卡通形象著作权，判决两被告立即停止侵权并赔偿原告经济损失23万元。
近年来，涉及卡通形象的著作权纠纷日益频繁，由于很多知名卡通形象为社会公众所熟知，因此这些案件也受到了社会和舆论的广泛关注。比如2012年“喜羊羊灰太狼”的权利人在全国发起的大规模维权；2014年广西某地产企业在其冒险主题公园内使用“愤怒的小鸟”系列商标及图案被判侵权；2015年江苏省南通市的一家超市因销售印有“熊大”图案的童装被《熊出没》动画片权利人告上了法庭；以及近来备受社会关注的“新大头儿子”侵权案，杭州市滨江区人民法院近日作出一审判决，认定央视动画公司翻拍的《新大头儿子小头爸爸》构成侵权，赔偿原告经济损失近130万元。
严格来说，“卡通形象”并不是一个法律概念，我国《著作权法》第三条规定的所保护的作品类型中也没有“卡通形象”，那么，什么样的“卡通形象”能够获得著作权法的保护呢？这里，就需要我们搭建起一座连接生活与法律的桥梁。
首先，我们日常所说的“卡通形象”是指什么呢？所谓卡通形象，是从漫画作品或动画作品中抽离出的虚构角色形象，这些具有一定个性特征的虚构角色一般应当具有专属的姓名、身份、外貌特征、独特性格和故事情节等特点。其次，反观我国《著作权法》第三条所规定的作品类型，其中与“卡通形象”最贴近的应当是“美术作品”，也就是如绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。此时，应当注意三个问题：一是要区分动画（漫画）作品与卡通形象。一般情况下，卡通形象的权利人同时也是该卡通形象所在动画（漫画）作品的权利人，该权利人可以根据不同情况选择主张卡通形象著作权或整部动画（漫画）作品的著作权，二者的侵权构成判定标准是不同的。二是要注意著作权法仅保护有独创性的表达。一般来说，著作权法对于卡通形象的保护仅限于该卡通形象外貌特征，而不保护属于思想领域的卡通形象性格或故事情节，如模仿《黑猫警长》创作了一部同样警匪题材的《熊猫警长》，画风、人物关系完全不同，除非后作中的部分台词与原作台词完全雷同，否则很认定后作侵犯前作著作权。此外，某些独创性过低的卡通形象名称，如“熊大”、“鼠小弟”等也难以通过著作权获得保护，但不妨碍其通过商标注册的方式获得商标权保护。第三，需要注意动漫作品的创作模式。随着科技进步，动漫作品的创作方式以及从传统的用画笔直接绘画方式逐步进化为利用计算机软件创作。创作模式的革新虽然为作品创作带来了一定程度的便利，却为权利人维权带来了一些困难：如在计算机创作模式下很难通过提供创作底稿来确定权属，而保存在电脑中的作品初始文件又会被侵权者抗辩创建时间容易修改。无奈之下，比较保险的方式就是通过公证或版权登记，高昂的费用暂且不论，使得“著作权自作品创作完成之日起产生”的法律规定几乎成为一纸空文。为此，笔者倡导司法实践中法官能够适当降低对于权利人苛以原本抬得过高的权属证明标准，只要原告能够提交初步证明其原创的证据，便可转移证明责任，看提出抗辩方能否举出足以推翻原告权属的反证。
在“囧囧”侵权案中，还有一个值得深入探讨的问题，就是卡通形象独创性的高低与其著作权保护的关系问题。笔者注意到，《爸爸》的节目出品方浙江广电集团在案件审理过程中曾向法庭提交了一份“囧字配图+旁白”美术作品底稿，即浙江广电集团对《爸爸》节目后期制作过程的截图，其中涉及节目中卡通形象的绘制过程。浙江广电集团提供该证据的目的在于，其主张《爸爸》节目中所使用的“囧字配图+旁白”和原告的“囧囧”卡通形象系分别独立创作的作品，由于两部作品的创意均来源于汉字中的“囧”字，因此具有一定相似性；但由于汉字是公共资源，二者又是分别独立创作，虽然浙江广电集团在《爸爸》节目中所使用的“囧字配图+旁白”创作在后，也不构成对原告作品著作权的侵犯。
被告的这一抗辩不由使我联想到大约十年前北京法院审理的一起“火柴棍小人”侵权案。原告朱某（笔名小小）状告美国耐克公司，认为其在广告宣传中使用的“火柴棍小人”形象侵犯了其独立创作的网络flash作品中的“火柴棍小人”卡通形象著作权。该案经过审理，一审法院认定侵权成立，二审法院却依法改判了一审结论，认定不构成侵权，理由在于：“‘火柴棍小人’形象具有独创性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护。由于用‘圆形表示人的头部，以直线表示其他部位’方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，‘火柴棍小人’形象的独创性程度并不高。因此，对‘火柴棍小人’形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。”该案的终审判决由此确立了一项规则，即：独创性不高的卡通形象不能给予过高的保护，同时应将卡通形象中属于公有领域的部分排除在著作权保护范围之外。
前文提及，我国著作权法对于卡通形象的保护通常仅限于外在特征。而即便是外观形象，也可区分为有独创性的部分和公有领域的部分。以涉案的“囧囧”图案和被控侵权的“囧字配图”来说，二者形象中都借鉴了汉字“囧”的造型，虽然原告独创的“囧囧”系列卡通形象创作在先，也无权阻止在后的创作者继续借鉴汉字“囧”创作其他卡通形象。通过继续观察我们也可以发行，原告的“囧囧”形象在“囧”字造型以外，还有一些其自创的外貌特征，如头部上方加上两只小耳朵、头部下方配以比例较小的身体四肢、较大的圆眼睛却没有鼻子等鲜明特征，而这些特征都是公有领域里没有的元素，体现了作者具有独创性的选择和判断。而被控侵权的“囧字配图”也几乎无一例外地包含了原告作品的全部独创性特征，由于原告作品发表在先，即推定被告可以接触到，因此即便被告主张其在节目中使用的“囧字配图”是独立创作的，也仍然会被认定为对原告著作权的侵犯。
因此，我们说卡通形象的著作权保护程度是与该卡通形象独创性的高低紧密相关的。法官在审理一件涉及卡通形象著作权纠纷时，在确定了作品权属、被控侵权事实等要件之后，首先应对原告所主张的卡通形象进行分割，将形象中属于公有领域的部分剥离出去，剩下能够体现出作者独立选择判断的独创性特征，再将这些概括出的独创性特征与被控侵权作品逐一比对，进而得出是否侵权的认定。正如法官在“囧囧”案二审判决中所言：“著作权法对著作权的保护并不排除他人利用公有领域中的相关资源进行再度创作，但在创作过程中，创作者应在其作品中体现出自身的独创性，否则可能构成对他人作品的抄袭、复制，从而构成著作权法意义上的侵权。”