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作者 | 石必胜 法学博士，法学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官
来源 | 知产力
前文的分析表明，《专利法》要求专利问题的判断主体应当是本领域技术人员，因此专利法官应当具有本领域技术人员的知识和能力。为了确保专利法官对专利问题的准确判断，确保专利法官满足《专利法》对适格主体的要求，专利法官可以积极主动地获得本领域技术人员的知识和能力，不能完全消极依靠当事人提交的证据。下面将继续分析，专利法官是否可以采信诉讼中补充提交的用以证明公知常识的证据，法官采信这些证据应当受到什么限制。
一、是否可以采信诉讼中补充的公知常识证据
专利法官无论是通过主动学习以促使自己更加接近本领域技术人员，还是通过技术调查官或其他专业技术人员的帮助获得本领域技术人员的知识和能力，都是为了确保其能够满足《专利法》对专利问题的适格判断主体的要求。在成为或接近《专利法》规定的适格判断主体的过程中，专利法官并不必然是消极的，可以是积极的；专利法官并不必然仅仅依靠当事人提交的证据，可以主动查找技术资料，还可以寻求相关专家的帮助。为了尽量成为《专利法》规定的适格判断主体即本领域技术人员，专利法官应当可以更加积极、灵活地获取证据，可以主动要求当事人提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，也可以采信当事人在诉讼中补充提交的相关证据。例如，“在对说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持有争议的专利授权确权行政诉讼中，对当事人补充提交证据应当确立以下规则”，其中包括：“第三，专利申请人和专利权人原则上不能补充提交说明书没有记载的实验数据。除非实验数据本身系用于证明本领域技术人员的专业知识和能力，而不是弥补本专利说明书公开不充分的缺陷。”①
既然专利法官在获得本领域技术人员的知识和能力的方法上并不完全受到当事人提交证据的限制，那么专利法官是否可以更加主动和灵活地采信公知常识的证据呢？我国法律和行政法规对公知常识没有定义，作为部门规章的专利审查指南对公知常识也没有定义，但借鉴欧洲专利局和美国、日本对公知常识的定义，并结合我国的判例规则，在我国可以将公知常识界定为本领域技术人员普遍知晓的知识，包括众所周知的事实和所属技术领域的技术常识。②由此可见，本领域技术人员应当掌握的普通技术知识，应当包括公知常识。既然专利法官可以主动要求当事人提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，也可以采信当事人在诉讼中补充提交的相关证据，那么专利法官同样可以采信当事人在诉讼中补充提交的用以证明公知常识的证据。
二、积极获取证据是否受到法官身份的限制
虽然为了达到《专利法》对专利法官的要求，专利法官可以积极主动地通过多种途径获得本领域技术人员的知识和能力，但是，专利法官毕竟是法官，其可以灵活地主动地获取相关证据是受到法官身份的限制的，并不能突破法律的限制，也不能代替当事人承担对本领域技术人员的知识和能力的证明责任。例如，在“双鹤药业”案中，虽然法官应当正确理解涉案技术方案，如果不明白“抗β-内酰胺酶抗菌素”、“舒巴坦”或“氧哌嗪青霉素”等技术术语的含义，应当主动询问当事人或要求当事人举证或查找技术资料或请求技术专家帮助，直到搞明白技术方案为止。但是，专利法官应当是本领域技术人员，所以有义务搞清楚涉案技术术语以理解涉案专利技术方案，但不等于专利法官必须要承担搞清楚涉案所有专业技术问题的义务。专利法官可以积极主动获取本领域技术人员的知识和能力，但也应当受到其具有的中立裁判者的身份的限制。对本领域技术人员的知识和能力的证明责任，原则上还是应当由当事人来承担，法官不可能在相关事实真伪不明时承担不利后果。例如，假设“双鹤药业”案中的争议焦点在于，将“舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟混合制成复方制剂”是否属于公知常识，如果法官依据在案证据和自己的知识仍然无法作出准确判断，法官并不会承担不利后果，法官可以依据证据规则将不利后果分配给负有证明责任的当事人。
虽然专利法官应当具有本领域技术人员的知识和能力，但专利法官同时还有另一个重要的身份，那就是作为居中裁判者的法官。专利法官所具有的法官与本领域技术人员这两个角色，应当进行相互制约，达到一个合理的平衡。专利法官可以在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》所规定的法官可以积极、灵活获取证据的自由空间之内行动，但不得超出诉讼法所规定的法官可以发挥主观能动性以积极、灵活获取证据的边界。换言之，只有依照《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中法官可以积极灵活获取和采信补充证据的相关规定，专利法官才可以获取和采信当事人补充的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据。
虽然采信当事人补充的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据具有很多优点，但与此同时也存在一些缺点，例如，采信补充证据将会使对方当事人面临审级损失，如果是二审或再审法院采信补充证据，对方当事人甚至不再享有救济机会。专利法官同时也是作为中立裁判者的法官，还应当维护程序正义，充分保障当事人的辩论机会。因此，在司法实践中，专利法官如果要采信当事人补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，必须要给予对方当事人充分质证的机会和提交相反证据的机会，充分保障对方当事人的程序权益。
三、积极获取证据是否受到行政诉讼性质的限制
在专利确权行政纠纷中，无效请求人不得在诉讼中增加无效事实和理由，否则，将会使人民法院而不是专利复审委员会变成无效宣告请求的第一审查主体，对专利权人而言产生审级损失的不利后果。而且，行政诉讼法的基本原理是，行政诉讼中人民法院不能代替行政机关的行政职能。《最高人民法院关于审理专利授权确权案件若干问题的规定》（第四稿）第六条第一款规定：“人民法院审理专利确权行政案件，无效宣告请求人在诉讼程序中提交新的证据用于证明行政决定错误的，人民法院一般不予采纳，并告知其可依据该证据另行提出无效宣告请求。”在这个基本前提下，在专利确权行政纠纷中，虽然可以采信无效请求人在诉讼中补充提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，但这些补充的证据只能用于帮助法官掌握本领域技术人员的知识和能力，以便于准确地理解涉案专业技术问题，包括无效请求人的事实和理由，但不能变相地增加或变更无效宣告请求的事实和理由。诉讼中无论是无效请求人、专利权人还是专利复审委员会都可以补充提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，但是，必须受到前面所述的这个基本规则的限制。
在专利授权行政纠纷中，专利申请人和专利复审委员会都可以在诉讼中补充提交用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，但是，专利复审委员会补充提交的补充只限于辅助性地帮助法官掌握本领域技术人员的知识和能力，从而正确地理解涉案的技术问题，正确理解行政决定的事实和理由，不能变相地通过补充提交用以证明本领域技术人员的证据，增加或变更行政决定据此作出的事实和理由，进而证明行政决定的合法性。在专利授权行政纠纷中，采信当事人补充的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，应当受到这个基本规则的限制。
四、小结
根据前面的分析，结合笔者的专利授权确权司法实践经验，笔者认为，对于用于证明包括公知常识在内的本领域技术人员的知识和能力的证据，应当确立既能满足《专利法》对专利法官的特殊要求，又能满足法官中立裁判者身份的合理证据规则。首先，诉讼中补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据可以予以采信，但如果用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据不足，应当由负有证明责任的当事人承担不利后果；其次，对于补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据，应当允许其他当事人充分发表意见，并允许其他当事人提交相反证据；再者，当事人在专利确权行政诉讼中补充提交的证据，只能用于帮助理解涉案技术问题，不得用于增加或变更无效请求人的事实和理由；在专利授权行政诉讼中补充提交的证据，只能用于帮助理解涉案技术问题，不得用于变更行政决定所依据的事实和理由。
注释：
① 石必胜：“说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持应如何证明（一）”，《中国知识产权》2013年7月。
② 石必胜：《专利创造性判断研究》，知识产权出版社2012年版，第236-237页。