合肥知识产权律师网
作者：须建楚:上海市高级人民法院民事三庭庭长 朱 丹:上海市高级人民法院民事三庭法官
证据保全是对可能灭失或以后难以取得的证据及时加以收集、固定和保护的法律制度。证据保全的目的是确保证据材料能够提交法庭，并在法庭主持下交由各方当事人质证，以便法院查明案件事实。证据保全制度的设立是诉讼制度实现程序公正、实体公正、诉讼效益的内在要求。根据证据保全的主体的不同，证据保全可以分为法院进行的证据保全与公证机关进行的证据保全。前者是指法院对有可能灭失或以后难以取得的、对案件有证明意义的证据，根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施，预先对证据加以固定和保护的制度。后者指公证机关根据当事人的申请，采取公证形式来保全证据。[1]由于知识产权纠纷案件具有取证难的特点，因此当事人往往申请法院进行证据保全，而法院是否采取证据保全措施在一定程度上就成为当事人能否胜诉的关键。近年来，知识产权诉讼当事人申请证据保全的案件呈上升趋势，同时这类案件也逐渐暴露出一些亟待解决的问题，及时解决好这些问题成为提高知识产权审判质量和效率的一个重要环节。因此，本课题针对当前知识产权诉讼当事人申请法院证据保全中的突出问题进行探讨，并提出解决问题的具有可操作性的基本思路和方法，期望本课题的研究有助于法院审查判断知识产权诉讼当事人的证据保全申请，以及正确及时地采取证据保全措施。
一、知识产权诉讼证据保全的司法实践
证据保全制度是我国民事诉讼中的一项重要法律制度，我国多部法律、司法解释对其作出了规定。如，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章专章规定海事证据保全。《中华人民共和国仲裁法》对仲裁程序中的证据保全作出了规定。《中华人民共和国公证法》对公证机关的证据保全作出了规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条对申请证据保全的期限、申请证据保全的担保作出了规定；第二十四条对法院采取证据保全的具体措施作出了规定。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对商标侵权纠纷的当事人申请诉前证据保全的条件作出了规定。
据不完全统计，在上海法院2001年至2003年受理的知识产权案件中，当事人申请证据保全的案件占受理案件总数的比例分别为15%、17%、10%。当前，知识产权诉讼证据保全案件比较多的原因主要是：第一，知识产权诉讼中的证据往往具有易失性，如计算机网络传播的信息、计算机软件、数据库、商业秘密、财务帐册等等很容易被篡改和删除，当事人收集、固定、提供证据比较困难，因此当事人往往通过申请证据保全的方式加强已方的证据。第二，为进一步加强知识产权的司法保护，我国修订后的著作权法、商标法以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定，当事人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，同时进行证据保全。因此，在法律规定趋于完备，证据调查相对困难的情况下，当事人往往通过申请证据保全的方式加强已方证据。
可以预见，随着知识产权权利人司法保护意识的增强，诉讼策略的改进，以及法院证据保全的进一规范化，知识产权诉讼证据保全案件的数量还会进一步上升。
二、当前知识产权诉讼证据保全案件中亟待解决的若干问题
（一）“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为申请证据保全的实质要件之一。根据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，申请人申请证据保全的实质要件是：1．申请人与被申请人之间极可能存在争议的法律关系；2．证据可能灭失或以后难以取得；3．请求保全的证据对待证事实有证明作用；4．调查、收集被请求保全的证据的线索。需要讨论的是，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容包括，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”，其他法律、司法解释没有这样的规定，那么“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否应当成为知识产权诉讼证据保全的实质要件之一？对此，我们认为，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一，理由如下：
第一，我国《民事诉讼法》没有将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”规定为诉讼证据保全的前提条件之一。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，人民法院应当调查收集”，因此，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是人民法院调查收集证据的前提条件之一。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形之一是，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集”。因此，根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是当事人申请法院调查收集证据的条件之一，而非证据保全的条件之一，法院调查证据和证据保全是两种不同的诉讼制度，不能相互混淆。因此“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一，如果将其作为当事人申请证据保全的条件之一，就抬高了申请证据保全的门槛，不利于加强知识产权的司法保护。
目前的问题是，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容包括，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”，那么知识产权诉讼证据保全的申请人是否应当在证据保全申请书中对其本人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据予以具体说明？我们认为，在最高法院的上述商标法司法解释修改之前，对于商标侵权纠纷当事人的证据保全申请应当按照上述商标法司法解释的要求予以审查，但不能将上述商标法司法解释的规定扩大适用于其他类型的证据保全案件。
（二）当事人对申请证据保全的实质要件是否承担举证责任
证据保全申请人对申请证据保全的实质条件的存在是否应当举证予以证明？目前对此问题有不同认识。第一种观点认为，证据保全申请人只要在证据保全申请书中向法院提出以上实质要件存在即可，无需举证，也无需作进一步说明，因为证据保全的实质要件的具备是显而易见的。如，双方当事人存在软件侵权纠纷、请求保全的软件容易被删除、请求保全的软件对案件事实有证明作用、请求保全的软件在被告的电脑中等等是不证自明的，因此证据保全申请人对证据保全的实质要件是否具备无需举证，也无需作进一步说明。第二种观点认为，证据保全申请人应当对证据保全实质要件的存在承担举证责任，申请人应当提出合法有效的证据证明其申请符合实质要件的要求，因为当事人的申请与实质要件的具备不能划等号，实质要件的具备往往并非显而易见，如，被申请人是否存在被控软件侵权行为并非不证自明的事实，而需要相应的证据加以佐证。因此，申请人应当证明其申请符合实质要件的要求，否则会降低证据保全的条件，造成滥讼和司法资源的浪费。第三种观点认为，证据保全申请人对其申请是否符合实质要件的要求不承担举证责任，但应当对其申请具备实质要件予以充分说明，以促使法院对申请人的申请极可能具备实质要件形成内心确信。我们赞同第三种观点。理由如下：
第一，证据保全是法院介入当事人之间所进行的调查取证活动，法院的介入可能导致当事人在收集证据的能力和手段上的失衡，因此处于中立地位的法院应当审慎对待当事人的证据保全申请，不能因当事人自认为其申请符合证据保全的实质要件的要求，法院就认定当事人的申请成立。法院对证据保全申请应当从严把握，避免在收集、固定证据上造成对当事人的程序失衡。第二，要求当事人对证据保全的实质要件承担举证责任没有法律依据，而且当事人申请证据保全往往就是因为没有掌握有关证据，因此要求当事人对此承担举证责任实际上就抬高了证据保全的“门槛”，使当事人申请证据保全无门。第三，要求申请人对具备证据保全的实质要件予以充分说明既是可行的，又是公平合理的。所谓“充分说明”，是指申请人应当提供其掌握的合法有效的证据线索或初步证据以及相应的理由，并据此对证据保全实质要件的存在予以说明。法院可以参酌申请人的“充分说明”，审查认定证据保全的实质要件存在的可能性。如法院认定证据保全的实质要件极可能存在，即可认定当事人的证据保全申请符合实质要件的要求。最高人民法院也认为，“对申请诉前证据保全措施的审查，又不同于申请停止有关行为措施的审查，条件不能过于苛刻，符合法律和司法解释规定条件的，即应及时作出裁定。[2]”这一观点与我们的看法是一致的。
证据保全申请人如何表明其申请具备证据保全实质要件的要求？对此，国外有关规定可以作为参考。英国民事诉讼中的Anton Piller命令属于证据保全命令，这一命令被认为是Denning勋爵在1976年的判例中首创。该命令是指，法院命令被告允许原告或原告的代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件、文件或资料（如电脑资料），以便保留有关证据。英国法院改革后，在1999年4月26日民事程序规则中，Anton Piller命令的正式名称改为“Search Order”(搜查令)。[3]在英国法上，原告申请Anton Piller命令必须以宣誓书提供一个全面与坦率的陈述。[4]这一陈述是对申请Anton Piller命令的四个先决条件的陈述。第一个先决条件是，有一个极强的表面诉因。如，原告应在宣誓书中讲明他/它对某种产品的专利/版权，且市面出现大量假货，表示专利/版权正被侵犯。原告任命私家侦探（一般的做法），发觉被告在制造或/出售或/储藏冒牌货。如果原告有足够资料/内容，看来原告可以符合这一先决条件。第二个先决条件是，对原告造成极严重损害。原告必须说服法官，如不给予Anton Piller命令，会造成“极严重损害”。可以肯定地说，英国法院心态上是接受侵犯知识产权与类似的案件是会对原告造成极严重损害。[5]涉及违反专利/版权，法院一般是不必原告多讲也会认为造成极严重的损害。如果第三者会受到假货/次货的严重损害，原告不妨去陈述，则符合这个先决条件应无疑问。第三个先决条件是，被告拥有这种相关罪的资料/文件/东西而且有危险被毁灭。[6]在Jeffery Rogers V Vinola (1985) FSR 184一案中，法院认为，“本院完全拒绝以下提议，即在寻求Anton Piller命令时，无须调查没有该命令，侵权资料或证据被毁灭是否有现实可能性的问题。任何寻求Anton Piller命令的申请人必须向法院提交其拥有的所有信息，这些信息是与被告情况有关的且能表明没有Anton Piller命令，可以获取的材料将会灭失的各种可能性。”[7]第四个先决条件是，对被告影响的考虑。[8]Anton Piller命令对被告肯定有影响，原告在这方面少讲为佳,但仍有些这方面的陈述经常出现在原告的宣誓书中。一是原告是否聘用“监督律师”，二是原告讲明要搜查/拿走的文件、资料或物品等均依法不享有“自证其罪[9]”的特权[10]。
日本民事诉讼法持同样的观点。“在终局性地确定实体权利关系的判决之前，暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它申请是否许可的决定，法律上往往只要求稀明就可以。因为对这些都要求达到证明的程度不仅从时机上讲毫无意义，而且还会由于派生出来的问题而延误案件的审理。稀明是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。”[11] 如，以涂改医生疹疗记录之虞为理由申请证据保全，需要以具体事实稀明足以推定有涂改之虞的才允许。[12]《日本民事诉讼法》第三百四十五条规定，对保全证据的理由应加以稀明。[13]
（三）被申请人不协助法院的证据保全措施应当承担的法律后果
司法实践中，有的被申请人不按照证据保全裁定要求的时间、地点向法院提供被保全的对象，有的被申请人不按证据保全裁定规定的时间、地点协助法院对被保全对象进行查封、扣押、复制等等。如，2001年，上海市第二中级人民法院受理杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐科技有限公司、金顺昌计算机软件著作权侵权纠纷一案。在诉讼过程中，原告向法院申请对两被告处的SR2000软件源程序和目标程序进行证据保全，法院通知被告三锐公司的法定代表人到法院，依法送达证据保全裁定书，并要求该法定代表人随法院执行人员一同前往被告处，协助法院对SR2000软件源程序和目标程序进行证据保全。该法定代表人先表示同意法院的要求，且未向法院说明源程序已丢失，但是当法院执行人员准备前往被告三锐公司时，该法定代表人以接电话为由离开法院，故意逃避法院采取证据保全措施。法院立即前往被告三锐公司所在地，但该处既无被告三锐公司的牌匾，又无人应门。事后，法院多次电话联系被告三锐公司的法定代表人及被告金顺昌，均没有回应，致使法院无法进行证据保全。
对以上情况应当如何处理？即被申请人拒不协助法院进行证据保全应当承担什么法律后果？目前对此问题有两种观点。一种观点认为，被申请人应当承担败诉的法律后果，理由是：被申请人拒不协助法院保全证据的行为足以表明被申请人存在被诉行为，因为被申请人的行为表明被申请人未诚实守信地进行诉讼，法院没有理由相信被申请人的事实主张和抗辩，因此被申请人应当承担败诉的法律后果。另一种观点认为，首先，根据我国《民事诉讼法》第一百零二条的规定，被申请人不协助法院采取证据保全措施的往往构成拒不履行已经发生法律效力的民事判决、裁定的行为，属于妨害民事诉讼的行为。如果被申请人的行为构成拒不履行已经发生法律效力的判决、裁定的行为的，法院可以根据情节轻重，对行为人或单位的主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据这一规定，被申请人不协助法院的证据保全措施的，法院可以根据案件的具体情况，推定申请人就待保全证据提出的事实主张成立。我们赞成第二种观点。上述计算机软件侵权纠纷案件的一、二审法院均认为，被告三锐公司持有SR2000软件的源程序且无正当理由拒不向法院提供，由于原告主张SR2000软件源程序系对原告软件源程序的复制、修改，因此法院推定原告的事实主张成立，即推定SR2000软件源程序构成对原告软件源程序的复制、修改。
（四）法院内部机构在证据保全过程中的协作问题
现阶段，证据保全裁定的作出与证据保全裁定的执行由法院内部不同的部门负责。有的法院由立案庭或负责审理知识产权案件的审判庭裁定证据保全，由执行庭采取证据保全措施；有的法院由负责审理知识产权案件的审判庭裁定证据保全，由立案庭采取证据保全措施。目前比较普遍的现象是，审判庭不熟悉保全措施，其他部门不十分清楚被保全的对象。因此在证据保全过程中，由于负责采取证据保全措施的人员不熟悉被保全证据的特性和具体要求，因此实际保全的对象往往与当事人申请保全的对象有一定差距，证据保全的效果不尽如人意。为确保证据保全措施及时、有效，需要建立部门间的协调机制，在证据保全过程中充分发挥各部门的整体合力。由于申请人对其申请保全的证据比较清楚，由申请人到场指认被申请保全的证据有助于法院完全针对申请人的申请进行证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。根据这一规定，法院可以根据案件的具体情况，要求各方当事人到证据保全现场，协助法院采取证据保全措施，法院也可向双方当事人公开证据保全措施、保全过程、保全对象、保全方式。这样既可以避免被申请人对证据保全措施的程序公正提出异议，也可以避免证据保全措施损害被申请人的合法权益（如泄露被申请人的商业秘密等），还可避免申请人对被保全对象与申请保全对象的一致性提出异议。
（五）充分发挥技术专家在证据保全措施中的作用
知识产权诉讼中的证据保全，特别是发明专利侵权纠纷案件、计算机软件侵权纠纷案件的证据保全，涉及到较强的专业技术问题，单纯依靠审判人员的力量往往难以达到证据保全的要求。因此，吸收相关领域的专家参与这类案件的证据保全很有必要。目前有关法律、司法解释对专家参与证据保全措施没有明确规定，实践中各法院的做法不统一，不规范，既影响了司法效率，又不利于树立司法权威，也不利于维护司法公正的形象。我们认为，法院可以与各种专业技术协会、专业技术鉴定机构加强联系，通过这些协会和机构确定参与证据保全的专家。法院应当制定相应规范，特别是要明确专家参与证据保全的权利、义务，规范专家参与证据保全的程序，确保专家中立、公正地参与证据保全。
（六）公开被保全证据的时间
有关法律、司法解释没有明文规定法院应当在什么时间公开被保全的证据，因此法院公开被保全的证据的时间应根据具体案情而定。原则上，法院对有关证据进行保全后，对被保全的证据应当及时提供给各方当事人，以便各方当事人进一步举证或质证。法院在向各方当事人公开被保全的证据的同时，还应当指定各方当事人提供相应证据的期间，特别是要指定被保全人提供相反证据的期间。如果法院在进行证据保全时，各方当事人均到证据保全现场，那么法院可以在证据保全后当即向各方当事人现场公开被保全的证据。这样即可以缩短当事人举证、质证的期限，提高审判效率，又可以更好地落实审判公开原则，提高审判工作的公信度。
三、规范知识产权诉讼证据保全的建议
建议有关司法解释对以下问题作出规定：
（一）证据保全申请人应当以书面形式向法院充分说明以下事项，并提供相应的证据线索或初步证据：1.申请人与被申请人之间极可能存在争议的法律关系；2.证据可能灭失或以后难以取得；3.请求保全的证据对待证事实有证明作用4.调查、收集被请求保全的证据的线索，包括申请保全证据的具体内容、范围、所在地点等等。
（二）从《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款中，删除“诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容，即当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明。”
（三）被申请人不协助法院采取证据保全措施，致使法院不能对有关证据予以保全的，法院可以推定申请人依据待保全证据提出的事实主张成立。
（四）立案庭、执行庭在执行证据保全裁定时，应当通知作出证据保全裁定的合议庭派员参加证据保全裁定的执行。
（五）制定邀请专家参与证据保全的规范意见，明确在被保全证据可能涉及有关专业性问题时，法院应当邀请相关领域的专家参与实施证据保全措施，并严格规定专家在证据保全程序中的权利义务。
（六）法院应当及时向各方当事人公开被保全的证据。各方当事人均到场参与证据保全的，法院可以在采取证据保全措施后当即向各方当事人公开被保全的证据。
参考资料：
[1] 江伟主编、汤维建、康守玉副主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年3月版第157页。
[2] 最高人民法院副院长曹建明《正确实施知识产权法律 促进科技进步和经济发展 加快推进社会主义现代化建设 ——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》（2002年10月15日）
[3]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第409-410页。
[4]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第410页。
[5]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第434-435页。
[6]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第435页。
[7]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第447页。
[8]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第444页。
[9] “自证其罪”（self-incrimination）, 杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第425页. 根据《Black’s Law Dictionary 》(Fifth Edition)的解释，自证其罪，是指行为人暗示其犯有罪行的行为或声明，这种行为或声明，要么是作为在审理中的证言，要么是作为在审理前的证言。美国宪法第五条修正案，以及许多州的宪法和法律的规定均禁止政府要求个人非自愿地成为针对本人的证人或针对本人提供证据。起诉和负担证明责任是政府的责任。在这一点上，被告不得被强迫帮助政府。
[10]杨良宜、杨大明著《禁令》，中国政法大学出版社2000年2月版第444页。
[11]兼子 一 、竹下守夫/著 白绿铉/译 《民事诉讼法》第101页，法律出版社1995年3月版。
[12]兼子 一 、竹下守夫/著 白绿铉/译 《民事诉讼法》第117页，法律出版社1995年3月版。
[13]兼子 一 、竹下守夫/著 白绿铉/译 《民事诉讼法》第314页，法律出版社1995年3月版。