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【判决要点】
根据我国现行法律，委托创作的作品如果在委托合同中没有明确约定著作权的归属，那么该委托作品的著作权归受托人享有。在此情形下，如果双方没有约定使用作品范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。对此，本案的一审法院认为，只要是限于委托开发之目的范围之内，且未向第三人提供，委托人对作品的各种使用，包括利用委托开发软件的源代码另行开发新软件的行为，均在合理范畴之内。而二审法院认为，在没有约定的情况下，对于委托开发的软件，委托人仅可基于把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能的目的而进行必要的修改，且限于在软件作品委托创作的原有目的范围内继续使用。换言之，在没有约定的情况下，委托人对委托开发软件的使用应是以该软件为核心且围绕该软件在委托创作目的范围内的使用，而利用该软件的源代码开发新软件的行为不在此范围之内。
【案例来源】
一审案号：浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1222号民事判决书
二审案号：浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第289号民事判决书
【当事人】
上诉人（一审原告）杭州聚合网络科技有限公司（简称“聚合公司”）
被上诉人（一审被告）中国移动通信集团浙江有限公司（简称“浙江移动公司”）
被上诉人（一审被告）浙江融创信息产业有限公司（简称“融创公司”）
被上诉人（一审被告）浙江省卫生厅（简称“省卫生厅”）
被上诉人（一审被告）浙江省卫生信息中心（简称“信息中心”）
【案情简介】
在2010年9月27日涉案软件“浙江省医院预约挂号系统”上线试运行之前，浙江移动公司、融创公司与聚合公司曾就“浙江省统一医院预约诊疗平台”软件的开发、调试等问题多次通过邮件进行沟通，融创公司在邮件中对聚合公司亦提出了多项关于涉案软件开发的工作要求。同时，浙江移动公司与聚合公司曾于同年7月19日就浙江移动公司委托聚合公司承建“浙江省医院预约诊疗服务系统”等相关事宜召开会议，双方不仅肯定了自2010年1月以来围绕“浙江省医院预约诊疗系统”建设开展的工作（包括项目的参与和策划、制定预约诊疗服务平台需求规范、平台软件的开发等），而且明确了“经过共同努力，基本完成了整个中心系统软件、12580客户端系统软件的开发、调试工作，进入后期的系统稳定性和压力测试阶段，系统开发工作得到了省卫生厅的认可”。
在聚合公司开发并完成“浙江省医院预约诊疗服务系统”软件后，根据双方约定已安装在试点的七家医院中，浙江移动公司、融创公司予以接收并进行了验收；而“浙江省医院预约挂号系统”上线试运行后，至2011年9月底，聚合公司一直为该系统提供技术支持和维护。
2011年9月底，因聚合公司与浙江移动公司、融创公司就“浙江省医院预约挂号系统”运行后的合作发生争议，聚合公司关闭了服务器，停止了对试点医院的维护和技术支持，改由融创公司进行维护和服务。之后，浙江移动公司、融创公司使用的是由融创公司重新开发的软件，该软件使用了聚合公司开发的涉案软件的部分源代码。
聚合公司认为浙江移动公司与融创公司未经许可擅自使用其软件源代码开发新软件的行为构成侵权，故将相关单位诉至法院。
【争议焦点】
1、有关涉案软件（“浙江省医院预约挂号服务系统”软件）的委托开发合同是否成立；
2、涉案软件著作权属于受托方还是由委托方与受托方共同享有；
3、浙江移动公司及融创公司利用涉案软件的部分源代码另行开发新软件的行为是否构成侵权。
【法院观点】
关于焦点1和焦点2，一审法院和二审法院均认为：
虽然聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间未签订书面协议，但相关材料表明，融创公司受浙江移动公司指派，与聚合公司对各自的权利义务作出了明确约定，软件开发的指向明晰，开发内容和要求清楚，因此应确认彼此之间的涉案软件委托开发合同已然成立。另由于双方未对委托开发的软件著作权归属作出明确的预定，故涉案软件著作权应归受托方聚合公司享有。
关于焦点3，两审法院持不同的观点。一审法院认为：
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”可见，委托人对受托人所开发的作品在委托开发的目的范围之内可以免费使用，这种免费使用理应包括全部使用和部分使用。换言之，只要是限于委托开发之目的范围之内，且未向第三人提供，委托人对作品的各种使用均属合理范畴。就本案而言，融创公司自行开发的被诉侵权软件中包含了诉争软件部分内容，这应属于对诉争软件的部分使用；而融创公司作为诉争软件的委托人之一，自然有权在约定的目的范围内免费使用该软件。前已所述，融创公司使用被诉侵权软件系为“浙江省医院预约挂号系统”服务，对象亦为双方约定的七家试点医院，这与委托开发的特定目的范围相同，并未超出约定使用的范围，故融创公司为维护“浙江省医院预约挂号系统”，在约定的范围内使用聚合公司开发的诉争软件的部分内容，存在合法基础，并无不当。综上，该院认为，融创公司作为诉争软件的委托人及合法复制品持有者，其在委托开发的特定目的范围内部分使用诉争软件，并不会损害聚合公司的合法权益，其行为具有正当性，聚合公司以此指控融创公司侵犯其著作权的主张，缺乏法律依据，该院不予采信。
而二审法院认为：
由于软件作品有其特殊性，既包括经源代码编译而来的可执行程序所包含的使用功能，也包括源代码所蕴含的技术成果。根据软件行业的交易习惯及相关法律规定，通常在软件委托开发合同未作明确约定的情况下，受托人负责开发符合委托人要求的软件，并向委托人提供可正常使用的可执行程序，委托人有权通过软件客户端正常使用软件作品的各项功能，受托人享有软件作品的著作权。委托人仅可基于把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能的目的，而进行必要的修改，且限于在软件作品委托创作的原有目的范围内继续使用，但并不包括对受托人享有著作权的软件作品作为技术成果加以利用。而对于委托人未经许可利用受托人享有著作权的软件作品进行超出上述范围的修改及重新开发的行为亦未被法律法规所许可。另外，因著作权人的权利应依法给予全面而妥善的保护，源代码作为计算机软件作品的核心组成，若在软件委托开发合同中，在软件著作权归属于受托人的情形下，允许委托人未经受托人许可即可对程序源代码随意修改使用或作重新开发利用，会使受托人享有的软件著作权形同虚设，此类行为显然侵入了著作权人专属权利范围，侵害了著作权人的利益，具有可责性。如果受托人向委托人提供可执行程序的同时，提供完整的源代码，并许可委托人可自行利用源代码进行后续的修改开发，这种合作模式包含有权利的重大让渡，需要双方有明确的约定，与本案所涉委托开发形式存有显著差异。
本案中，聚合公司作为开发涉案软件的受托人，应提交满足委托人功能需求的可执行程序，且依据《定向会议纪要》的记载，涉案软件系统最终可覆盖“全省二级以上公立医院”。而依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人与受托人没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。浙江移动公司和融创公司作为预约挂号平台的建设单位和软件开发的委托人，因未与聚合公司就涉案软件源代码的使用权限等事项作出明确约定，故对涉案软件“在委托创作的特定目的范围内免费使用”的权利应限于将涉案软件提交给“全省二级以上公立医院”使用，向广大患者提供预约挂号服务，并不包括利用受托人的源代码进行后续开发。融创公司作为预约挂号平台建设者浙江移动公司的全资子公司，受浙江移动公司指派，擅自利用聚合公司所开发软件的部分源代码开发新软件，显然不属于“免费使用”的合法范畴，而是不当利用了聚合公司的涉案软件作品所包含的技术成果，侵害了聚合公司就涉案软件所享有的著作权，应承担相应的侵权责任；浙江移动公司作为涉案预约挂号软件项目的承建单位及指令融创公司实施具体软件开发项目的组织者，与融创公司的涉案被诉侵权行为具有密不可分的关联，应作为共同行为人与融创公司共同承担相应的侵权责任。此外，由于涉案软件系应用于互联网环境，聚合公司必须向作为服务商之一的浙江移动公司提供源代码以安装在服务器上供在线预约挂号服务使用，故如前所述，在缺乏明确约定的情况下，并不能以此推定聚合公司提供源代码即可视为对有关源代码权利的让渡，也不能以此作为阻却侵权成立的合法事由。一审法院认为委托人的免费使用包括全部使用和部分使用，只要是限于委托开发的目的范围之内，且未向第三人提供，则各种使用行为包括对源代码的使用均属于合理范畴，于法无据，应予纠正。