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文/陈军 杨轶 安徽中天恒律师事务所 律师 专利代理人
建设装修施工领域，施工方常应业主要求，需要自行采购设备材料用于施工建设。这些设备材料很可能涉及到他人的外观设计专利权，那么施工方实施这些外观设计专利产品，在工程竣工后将项目整体交付给业主的行为是否构成侵权，笔者认为侵权与否与实施行为的定性有直接关联，若将上述行为定性为销售行为，将直接纳入外观设计专利权保护范围，若理解为使用行为，施工方将无须承担任何责任。
在讨论施工方是否需要承担专利侵权责任前，得先厘清专利销售及使用行为的概念。
一、专利产品销售行为
销售行为是是买卖当事人之前进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给予买受人，而买受人将相应价款支付给出卖人。实现这样的交易需要双方当事人达成某种合意或者协议，这就是合同法意义上的买卖合同。施工领域，材料商将专利产品以一定对价交付给施工方，该行为当属销售行为无异议。但施工方将专利产品使用于施工项目，而后将项目整体交付给业主。于此情形，笔者认为不能将上述行为一律理解为销售行为，在实施专利产品行为符合一定条件下，实施行为应定性为专利产品使用行为，施工方无需承担责任。
二、专利产品使用行为
使用一般是指利用专利产品，使其技术功能得到应用。使用专利产品的方式可以有不同的方式，可以直接利用专利产品以获得其所能产生的效果，也可以利用专利产品作为手段来制造其他产品。从概念可以看出，专利产品的使用目的是实现其技术功能价值。施工领域，恰恰在某些情境下，外观设计专利产品对整个项目而言，无任何观赏价值，发挥的仅仅是其功能价值。
三、司法实务对施工领域专利产品销售与使用的定性
笔者认为，施工领域下列情形不能视为销售行为，施工方无需承担侵权责任：
（一）外观设计专利产品仅具有技术功能性作用，不能视为销售。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条二项规定有：将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。施工领域，施工方使用的很多设备材料专利产品，如前面专利产品使用行为概念所述，发挥的仅是功能性作用，不能视为销售行为，即不构成专利侵权。
类似司法判例如王志华与兰溪市金厦房地产有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案中，法院认为“在被告金厦公司开发，被告益勤公司建造的兰溪溪西帝景商品房中，被控侵权产品并非是商品房的主要构件，且安装完成后消费者并不能完整看到被控侵权产品的外观形状，只能看到长方体的两个面，在房子的使用中只具有排烟排气的技术功能作用，而不产生视觉效果，因此，两被告的行为不属于专利法第十一条的销售行为。”
反之，在张玉树诉湖南中格建设集团有限公司侵害实用新型专利权案件中，法院认定有“被告中格建设集团从佳鑫铸造公司购得侵权产品后，使用于工程施工，该行为名为使用，实为销售性质，未获原告许可，同样构成侵权，应停止侵权、赔偿损失。”本判决在未对施工方是否仅使用专利产品功能价值进行评述的情况下，作此侵权定性，笔者认为有值得探讨之处。
（二）在隐蔽工程中实施专利产品应为专利使用行为。
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合作出的富有美感并适于工业应用的新设计。可以说，外观设计专利保护的是专利产品的富有美感的新设计，强调的是给人的视觉冲击与享受。《最高人民法院关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条二款一项规定有专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，在判断外观设计专利近似时更具有影响。
施工领域存在很多隐蔽工程，其为在施工结束后被隐蔽起来，表面上无法看到的施工项目。由于外观设计专利保护价值在于其为公众提供可视的富有美感的新设计，当施工结束后，若专利产品无法为公众所看见，专利产品价值将无从体现。在曾泽能诉深圳美术公司专利纠纷案中，广东高院认为被告将涉案被控侵权产品作为零部件用于装饰隐蔽工程，但从装修好的工程中看不见该外观设计专利产品，且该专利产品在装修隐蔽工程中仅具有技术功能，而不会产生视觉效果，故被告的行为应被定性为专利法上的使用行为。
此外，如果专利产品在施工时，外观并非完全被遮挡，那是否构成侵权应根据情况具体做出分析对待，若获得专利权的产品外观设计区别于现有设计要点的一面被完全遮挡，所能看到的仅为与现有设计相同的外观，同样根据上述理由，也应认为不构成侵犯外观设计专利权的销售行为。
注释：
1.浙江省金华市中级人民法院民事判决书：（2014）浙金知民初字第91号。
2.安徽省合肥市中级人民法院民事判决书：（2015）合民三初字第00132号。
3.祝建军：《装修使用外观设计专利产品是否构成侵权》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1281743.shtml，访问于2015年8月25日。