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裁判要旨：在被告金厦公司开发，被告益勤公司建造的兰溪溪西帝景商品房中，被控侵权产品并非是商品房的主要构件，且安装完成后消费者并不能完整看到被控侵权产品的外观形状，只能看到长方体的两个面，在房子的使用中只具有排烟排气的技术功能作用，而不产生视觉效果，因此，两被告的行为不属于专利法第十一条的销售行为。
浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金知民初字第91号
原告王志华。
被告兰溪市金厦房地产有限公司。
被告浙江益勤建设有限公司。
原告王志华诉被告兰溪市金厦房地产有限公司（以下简称金厦公司）、浙江益勤建设有限公司（以下简称益勤公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。原告王志华的委托代理人周冰冰、被告益勤公司的委托代理人陈琼到庭参加诉讼，被告金厦公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王志华诉称：原告于2013年12月31日获得专利号为zl20133012××××.x、zl20133034××××.7的家用排烟排气道外观设计专利权人周龙亚的授权，获得该两项专利在金华地区的独占实施许可。原告于2014年3月发现由被告兰溪市金厦房地产有限公司开发，被告浙江益勤建设有限公司承建的兰溪西溪帝景建设项目中使用的烟道侵犯了原告独占实施许可的专利号为zl20133034××××.7的外观设计专利。原告与两被告交涉要求停止侵权并拆除侵权产品无果，故提起诉讼。请求判令：1.两被告立即停止侵权，并拆除侵权产品；2.两被告承担本案诉讼费。
被告金厦公司未提交书面答辩意见。
被告益勤公司答辩称：1.烟道是吴根楼供货和安装的，施工工程于2013年5月31日前完成，而本案专利是2013年7月24日才申请。2.烟道是根据2007浙j58的《浙江省建筑标准设计建筑标准图集—住宅变压三防排气道》生产施工，变压三防排气道专利技术在原告申请专利前已列为科研成果推广项目广泛使用。3.原告提供的照片不能证明是溪西帝景小区使用的排烟管道。综上，被告不存在侵权事实。
原告王志华为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.外观设计专利证书，证明涉案专利已获国家知识产权局授权的事实。
2.国家知识产权局专利收费依据，证明涉案专利已缴纳专利费的事实。
3.专利实施许可合同，证明原告已获涉案专利独占实施许可的事实。
4.照片一张（打印件），证明两被告侵犯原告专利权的事实。
被告益勤公司对原告提供的上述证据质证如下：证据1，原告应提供外观设计专利证书原件，而不是仅仅提供公证书。证据2，原告应提供发票原件。证据3，仅能证明周龙亚授权原告王志华在金华地区独占许可，但真实性不清楚。证据4，该照片不能证明是从溪西帝景拍摄所得，对于该照片与本案的关联性不认可。
被告金厦公司未向本院提交证据。
被告益勤公司为证明其抗辩主张，向本院提交以下证据：
1．供货安装合同1份，证明被告委托吴根楼进行烟道的供货和安装及约定按照溪西帝景工程施工设计图纸及图纸规定的设计图集生产烟道并进行施工的事实。
2．建筑施工图设计说明1份，证明烟道是根据施工设计图纸采用《浙江省建筑标准设计建筑标准图集》（2007浙j58）进行施工的事实。
3．《浙江省建筑标准设计建筑标准图集》（2007浙j58）1份，证明该图集规定厨房烟道选用尺寸的事实。
4．工程监理日记2本，其中2013年6月26日的日记载明1、2号楼18层楼面已经浇铸完毕，2013年7月12日的日记载明3、4号楼18楼层楼面浇铸完毕，2013年10月4日日记载明5号楼的施工也已经施工到10层，烟道也已经安装完毕，而本案专利申请日是2013年7月24日，因此被告没有侵权。
原告王志华对被告益勤公司提供的上述证据质证意见如下：对证据1的三性有异议，吴根楼的身份不明，该份合同有可能是后补的。对证据2的真实性无异议，但不能证明吴根楼是根据该图纸施工，只能说明该楼盘的设计施工的标准。对证据3的真实性无异议，但该图集只说明施工的规范。证据4已过了举证期限。烟道的安装是在整个楼建筑完毕后安装的，而不是在建的过程中安装的。被告提供的供货安装合同以及所陈述的烟道在2013年5月就安装完毕是不实的。
以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：
一、对原告王志华所提交的证据1-3，经审查本院予以确认。证据4经本院现场比对，对真实性予以确认，至于其证明目的将结合其他证据综合予以考虑。
二、对被告益勤公司所提交的证据1-4，本院认为可以相互印证，对上述证据的真实性予以认定。但对证据3，因图集中只能见到排气道吊装的示意图，无法看见其整体图案，故该证据不能达到被告主张现有技术抗辩的证明目的，本院对此不予认定。
根据对上述证据的认定以及各方当事人的陈述，本院认定事实如下：
周龙亚于2013年7月24日向国家知识产权局申请了名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，于2013年12月25日被授权公告，专利号为zl20133034××××.7。专利权人为周龙亚。该外观设计产品的用途为住宅厨房等处排烟排气。该外观设计产品的设计要点在于产品的形状。其外观设计专利图片由设计1、2、3、4立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。最能表明该外观设计要点的图片或照片为设计1立体图。该外观设计为同一产品的相似外观设计，指定设计1为基本设计。
2013年12月31日，原告王志华与案外人周龙亚签订《专利实施许可合同》一份，双方约定：周龙亚将其专利号为zl20133034××××.7号、名称为家用排烟排气道的外观设计专利许可王志华在金华地区独占实施本合同专利所涉产品，许可方式为独占许可。专利使用年费为金华地区人民币4万元，许可方授权被许可方在各自的授权地区全权处理第三方侵犯许可方的专利权的事件以及其他双方权利义务相关事项。
经现场比对，被控侵权产品与zl20133034××××.7号专利图案的形状均为长方体。从主视图看，两者均为长方形；两者主视图上均有一个类似于正方形的开孔；从左视图看，两者均为长方形。两者的不同点为：授权外观设计和被控侵权设计的长宽高比例不同。另外，烟道嵌入建筑主体后，无法看见仰视图、俯视图、右视图及后视图。
另查明，被告益勤公司成立于2003年2月25日，注册资本为5800万元，经营范围为：市政工程、土木建筑工程施工、地基与基础工程施工等。兰溪溪西帝景小区住宅系金厦公司开发，益勤公司承建，小区烟道来源于供货商吴根楼，且在原告专利的申请日前，小区部分楼盘的烟道已经施工完毕。
本院认为：周龙亚系zl20133034××××.7号“家用排烟排气道”外观设计专利权人，该专利权依法应受保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案原告依据与案外人周龙亚签订的《专利实施许可合同》有权向本院提起诉讼。本案的主要争议焦点在于以下几个方面：1.被告是否制造、销售了被控侵权产品；2.被控侵权产品是否落入本案所涉专利保护范围；3.如果侵权构成，被告关于现有技术与在先使用的抗辩是否成立；4.如果两被告的抗辩不能成立，原告主张的诉讼请求是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一：关于两被告有否共同制造、销售被控侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”从查明的事实看，本案被控侵权产品来源于供货商吴根楼，被告益勤公司将其安装到兰溪溪西帝景商品房内，不存在制造被控侵权产品的行为。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。”从本案情况看，在被告金厦公司开发，被告益勤公司建造的兰溪溪西帝景商品房中，被控侵权产品并非是商品房的主要构件，且安装完成后消费者并不能完整看到被控侵权产品的外观形状，只能看到长方体的两个面，在房子的使用中只具有排烟排气的技术功能作用，而不产生视觉效果，因此，两被告的行为不属于专利法第十一条的销售行为。并且，在原告专利的申请日前，溪西帝景部分楼盘的烟道已经施工完毕。因此，原告主张两被告存在制造、销售涉案侵权产品的事实和法律依据不足，本院不予支持。
由于本院在争议焦点一中已经认定原告指控两被告侵权没有充分的事实和法律依据，故对其余争议焦点已无评判必要。
综上，原告要求被告金厦公司、被告益勤公司立即停止侵权并拆除侵权产品的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，不予支持。被告金厦公司经本院依法传唤未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告王志华的诉讼请求。
本案案件受理费1000元，由原告王志华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费1000元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 杨建进
代理审判员 朱 鸣
人民陪审员 劳卫民
二〇一四年十月二十日
代书 记员 季丽华
【附注】
（2014）浙金知民初字第91号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条……将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。