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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
前言：
在商标授权、确权行政纠纷中，诉争商标与引证商标的“混淆之虞”的认定，将直接影响在后商标能否获准注册或维持有效注册。而混淆之虞的判断除了商标法中一般的判定规则之外，为了确保市场的包容性发展与多元化共进，就类似商品上近似商标的申请或注册另辟了“共存”之道。“共存”的情形存在多种，因为裁判的过程是“事实发现与法律发现”的过程，因此有可能此种“共存”形成与事实之上的实际区分，亦有可能基于在先商标权人的许可而产生，而本文所要探讨的既为基于后者所产生的“共存协议”。
然而，纵观司法实践中对“共存协议”与“混淆之虞”因果关系的认定，既有被接受者，亦有被拒之者，究其原因皆有其理，因此“共存协议”究竟是否为“混淆之虞”的充分要件就是首先需要解决的问题，而后结合司法实践中的具体裁判，寻找恰当的适用规则也就成为随之应探索的内容。本文延此脉络，将对相关问题进行分析。
一、“共存协议”在“混淆之虞”判断中的属性认定
所谓“混淆之虞”，既不是实际混淆（actual confusion），也不是也许会混淆（possibility of confusion），而是“多半会混淆”（probable confusion）。①由此，“混淆之虞”实际上是一种推定、臆定的对商品或服务来源产生特定联系的认定，而此中的判断主体即为“相关公众”②。那么，裁判者在对“混淆之虞”的判断中，是将自己假定为“相关公众”的主体身份，从而得出向相应的结论，但假定主体身份认知的结论是否能够代表该类主体的普遍性观点就成为裁判相对方，即当事人始终质疑的问题。
虽然根据我国《商标法》③的规定，采取商标注册制度，但商标具有私权的属性亦被理论界与司法界所认同，这也与其他国家及地区对商标属性的界定并无实质性差异。然而，在商标注册制度之下，可能导致了另一个问题。既按照《商标法》第一条所规定的④，应当保障消费者及社会公众的利益，确保商品和服务的质量， 然而商标权作为私权的属性，其本身亦为财产权，故其处分权是不应予以过分干涉与限制的，除非系违反法律、法规的强制性规定。具体至“混淆之虞”的判断中，是否为在先商标权人只要做出认可在后商标申请或维持注册的意思表示，即为在先商标权人的处分行为，他人（包括商标审查的行政机关及司法机关）都不应随意干涉，否则即是对他人私权合法处分的不当干预，亦不能确保做出的认定具有“相关公众”的普遍认同性。
对此问题的分析，可以从以下六个方面进行考量：第一，从法律规则的视角出发，既然我国采取的是注册制度，而非先使用制度，那么商标的行政管理机关即具有法定的行政职权，故商标的审核并非如其他财产权可以随意处分。第二，从立法本意的视角出发，如上文所述，我国商标制度本身是从促进商品和服务质量、维护商标信誉、消费者利益及经营者利益等多重利益角度进行的设定，因此在现实的裁决过程中亦不能忽视法定应当兼顾的各方利益，故在先商标权益的处分行为也受到天然各方利益的约束。第三，从“混淆之虞”的视角出发，既然相关公众是具有特定联系的群体，故特定主体的主观认知都存在一定的不确定性，当然部分国家以市场调查结论⑤替代个体的主观性判断，亦是体现普遍认同之意见，由此在先商标权利人的意思表示也不能作为“相关公众”的普遍认知当然予以确定。第四，从《商标法》其他法律规定的视角出发，《商标法》第四十二条第二款规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；该条第三款规定，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。关于前述法律的规定，可以理解为“如果商标转让可能引起消费者对不同厂家的商品的来源产生混淆或导致商品质量的下降，或者商标转让有损于第三人或公众的利益，则应予禁止。这两项规定就是出于防止因注册商标转让导致消费者对商品来源产生混淆以及导致他人或者公共利益受到损害的考虑。”⑥既然商标转让即处分行为尚且受到制约，那么商标的授权、确权更不能当然随意的处分，若仅凭在先商标权人的单方意思表示即否定“混淆之虞”，是否既有可能与前述法律规定相冲突，或存在使用其他方式规避法律规定的情形，也是值得商榷的。第五，从在先商标权人利益的视角出发，商标的私权属性是毋庸置疑的，行政管理的干预不应过分的影响私权自治的处分，如此可能会“空置”私权。“商标授权确权行为虽属于行政行为，但毕竟授予的是民事权利，其间难免涉及当事人之间的民事关系，意思自治的适用空间虽受限制，却仍有其适用余地。”⑦因此，在先商标权利人对在后商标“混淆之虞”的否认亦是不能被忽视的。第六，从“混淆之虞”的其他判断因素的视角出发，“混淆之虞”是对在先商标与在后商标，从标志构成、商品类别、知名程度、主观意图、显著程度等多因素综合判断的结论，具体每个因素的改变都可能会对最终的结论产生从量到质的改变，在此逻辑下，在先商标权人的意思表示亦是可以被纳入考量因素的情形之一，而绝非必然会导致特定结论的产生。
综上，“共存协议”作为在先商标权人对在后商标与之发生“混淆之虞”否定性的意思表示，其从属性上并非否定“混淆之虞”的充分条件，与结果之间亦不存在直接的因果关系，而是应为在具体考量之中的重要因素。究其量化的效果，应当具有初步排除“混淆之虞”的功效，但当其他因素足以证明“混淆之虞”存在时，其效力不应被过分夸大。
二、“共存协议”在司法认知中的具体情形
在司法实践中，关于“共存协议”是否与“混淆之虞”存在直接的因果联系，一直存在不同的认知。“良子”商标争议案⑧，应当是在商标确权案件中对“共存协议”效力的首度认可。此后，在“UGG”商标授权案件中⑨，对“共存协议”的效力认定又有了较为详尽的论述，二审法院认为，在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下，该《同意书》应当作为适用《商标法》第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。原因在于：第一，商标申请注册中，根据《商标法》第二十八条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《同意书》是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据。第二，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。《同意书》即为在后商标申请人经与在先商标权人协商，由在先商标权人作出的同意近似标志在相同或类似服务上共存的意思表示。《同意书》体现了在先商标权人对其权利的处分。《商标法》的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先商标权人签署的《同意书》侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。该案最终基于“共存协议”及在案综合情况，作出了否定“混淆之虞”的认定。
而后，对“共存协议”予以认可的司法裁判不断出现，但是究其缘由，虽然初看均是以“共存协议”否定了“混淆之虞”，但是个案中裁判具体的考量仍存在细微的差别。例如在“OILERS及图”商标授权案件中⑩，二审法院认为，引证商标权利人确认其与NHL公司在中国的经营领域和核心业务不同。基于此，相关公众亦能因引证商标权利人与NHL公司经营方面的差异，而在客观上将申请商标与引证商标区分开来，不致产生混淆误认。在“呈祥CHENGXIANG”商标授权案件中?，二审法院认为，鉴于呈祥公司已提交其与引证商标二所有人签署的共存协议，该协议中引证商标二所有人明确允许使用在“日间托儿所（看孩子）”服务上的申请商标与使用在“幼儿园”服务上的引证商标二共存，并对双方使用各自商标的范围、地域进行了明确约定，可以排除消费者产生混淆的可能性，故原审法院认定申请商标在“日间托儿所（看孩子）”服务上的注册已不存在障碍，应予初步审定，并无不妥。而在“沃特福兰德传动技术（常熟）有限公司WALTHER FLENDER及图”商标授权案件中?，二审法院认为，相对于二引证商标，申请商标包含中文文字，使其与二引证商标存在一定的区别。考虑到中国相关公众识别和认读中文的特点，在尚无证据证明引证商标一、二在中国具有较高知名度的情况下，相关公众通常不会将申请商标与引证商标一、二相混淆，因此，结合本案实际情况，不宜认定申请商标与引证商标一、二构成近似商标，应当给予申请商标初步审定并公告的机会。而且，即使申请商标的注册有可能损害在先商标权人或者他人合法权益，相关利害关系人尚可通过《商标法》的相关规定获得救济。
综合上述司法裁判中对“共存协议”否定“混淆之虞”的梳理，确认了以下五方面的内容：1、“共存协议”可以是排除混淆可能性的有力证据；2、“共存协议”是在先商标权人对自身民事财产权利的处分；3、除非有充分证据证明“共存协议”侵害了消费者的利益，否则不应否定“共存协议”之效力；4、应当综合考虑诉争商标与在先商标二者权利人实际经营的状况、范围；5、“混淆之虞”的判断因素如知名度等不应被忽视。
然而，对“共存协议”无法起到否定“混淆之虞”效果的裁判也是存在的。如“拉飞逸LAFAYETTE NEW YORK 148”商标授权案件中?，二审法院认为，虽然拉飞逸公司主张其已与引证商标的所有人达成共存协议，但商标法的基本原则是避免相关公众产生混淆误认，而在申请商标与引证商标构成近似商标的情况下，即便双方达成共存协议，亦不会改变相关公众混淆误认这一后果，因此，拉飞逸公司提交的共存协议并不能使申请商标具有可注册性。拉飞逸公司的相关上诉主张，不予支持。在“AGILIS”商标授权案件中?，二审法院明确认为，虽然商标权系私权，当事人可以自由进行处分，但是对私权的处分不当损害公共利益。商标共存协议一般只是作为排除消费者混淆可能性的重要证据供商标评审委员会和法院参考，并不能作为诉争商标获准注册的当然依据。如果商标共存协议无法排除相关公众混淆商品来源的可能性，则商标的共存可能损及商标识别功能的发挥及消费者利益，与《商标法》保护消费者利益的立法精神不符，此种情况下，商标共存协议不是诉争商标获准注册的正当理由。
该案中，申请商标与引证商标非常近似，相关商品亦高度类似，申请商标与引证商标共存于市场，极易引起相关公众混淆商品来源。而在“ITALIA INDEPENDENT及图”商标授权案件中?，二审法院也对“共存协议”的效力作出了明确的界定，即虽然商标权具有民事财产权利的属性，商标权利人可以自行处分其财产权益，但是根据我国《商标法》的规定，商标因其具有标示商品或服务来源的功效，为了避免由于标志本身的近似导致相关公众对来源的混淆，损害相关公众的合法权益，因此采用商标注册制度，故商标权利人的处分行为并非不受限制的，其必须符合注册制度的价值设置。虽然商标授权行政机关在商标授权过程中，系以相关公众的主体认知对诉争商标的近似程度进行判断，其中既涉及商品和服务的类似性，不同商品或服务类别的消费者的注意程度，亦涉及标志自身的显著性、知名度、注册人的主观状态、市场的客观情况等因素，但是均是以能有效区分商品或服务的市场来源，避免相关公众对产源发生混淆为最终目的，故在先商标权利人所出具的允许在后商标申请人注册商标的《同意书》本身仅是作为判断是否构成混淆、误认的证据之一进行考量，并不能作为排除混淆的直接、当然、有效的证据。判断是否排除混淆，仍需要结合在案其他要素以及相关公众的日常认知进行判断，否则就会存在在相同商品上出现相同商标的可能性，这也会对中国商标注册制度产生损害，直接影响公共利益，有违《商标法》的立法本意。
同时，在“共存协议”与公有资源直接的界定上，在第7358249号图形商标授权案件中?（商标图样见下图），二审法院也进行了详尽的分析，“共存协议”不得损害公共利益，也不得垄断公有资源。在申请商标使用所指定商品或服务中通用的文字或图形要素的情况下，可能会导致垄断公有资源的现象发生，损害公共利益。本案中，申请商标所使用的是直线连接的圆形构成的分子结构图形，该分子结构图形是化学分子结构领域众所周知的结构图形，属于公有资源。尽管商标申请人与引证商标二权利人达成了《商标共存协议》，但是，由于申请商标使用公有资源的分子结构图形，所指定的商品为第5类原料药等商品。如核准申请商标注册，会损害公共利益，不当垄断公有资源。神隆公司关于其已经与引证商标二权利人达成《商标共存协议》，申请商标应当予以注册的上诉主张不能成立，不予支持。
综合上述裁判中对“共存协议”效力的认定，能够得出以下三点认知：1、“共存协议”作为判断“混淆之虞”的重要因素不应被忽视；2、当“混淆之虞”的其他判断因素已经能够确定该结论时，仅凭“共存协议”是不能予以否定的；3、“共存协议”应当防止对公有资源的不当垄断，即不能损害公共利益。
在司法裁判中，虽然对“共存协议”在“混淆之虞”判断中的地位与属性存在着不同的认知，案件结论亦因在案其他因素的不同存在分歧，但是“共存协议”自身对“混淆之虞”结论的影响应该是得到一定的共识与认可。那么，其具体的适用规则应当如何界定，结合前述理论与实践的分析，如何进行探索，就是接下来需要讨论的内容。
三、“共存协议”在“混淆之虞”判断中适用规则的确定
如前文所述，“共存协议”在“混淆之虞”判断中具有重要的作用，但是其并非与之形成唯一的直接因果关系，需要结合其他因素综合进行考量，那么在实践中其具体的适用规则可以从以下六个方面进行判断：
1、“共存协议”的形式要件应为直接、明确、毫无疑义的否定“混淆之虞”，即在先商标权人的意思表示应当是确定的，而且是明示的认可，不存在以默示推定认可的情形，而且具体内容应当具有确定的指向性和唯一性，否则不应被予以接受；
2、“共存协议”作为初步否定“混淆之虞”证明力的证据，应当予以认可，即从相关公众的视角出发，对在先商标权益最为重视或利益具有最密切联系的主体应为该权利人，“商标权人竭力维护使用相同商标商品的稳定质量并以此纯化市场信息和降低市场交易成本，由此给予消费者带来的利益更应该界定为反射利益，而不应该是可以诉诸救济的法律权益，也即不能以此限制相关当事人的意思自治” ?，也就是在相关公众中最密切联系的主体否定“混淆之虞”的情况下，其他特定主体的认知效力并不应高于在先商标权人的意思表示，但须特别指出的，“共存协议”仅为初步证据，并非否定“混淆之虞”的当然充分条件；
3、“混淆之虞”其他因素综合判定结论足以导致概率发生可能性移转时，应当否定“共存协议”之效力，即当考虑不同商品或服务类别的消费者的注意程度，二者标志自身的显著性、知名度、注册人的主观状态、市场的客观情况等因素后，若足以使判断主体确信会发生“混淆之虞”的情况下，则“共存协议”的效力则被其他综合因素所覆盖，即认定是对消费者权益的损害，而“混淆之虞”得以成立；
4、“共存协议”不得损害公共利益，即在先商标因特定时期、原因、历史等因素得以注册，其中含有特定的公有资源，而在后商标的申请注册并不因在先商标权人的许可，即可以获得足以造成社会公众利益损害的公有资源的专用权利；
5、“共存协议”不得以实质规避法律强制性规定为目的，即基于《商标法》等法律、法规的强制性规定，予以禁止的情形，不能通过行为人之间订立“共存协议”而予以规避；
6、对存在近似性程度较高，但无法确定能否发生“混淆之虞”的标志，可以要求其增加附加区别标志，即当“共存协议”与其他因素综合判断后，无法对“混淆之虞”得出盖然性结论时，诉争商标可以通过附加区别性标志否定“混淆之虞”，得以注册。如日本商标法第二十四条之四规定（防止因商标权转让产生混同的标识请求），“商标权的转让导致在相同商品或服务上使用的近似注册商标，或在类似商品或服务上使用的相同或近似注册商标属于不同商标权人的情形中，其中一种注册商标的商标权人、专有使用权人或一般使用权人于指定商品或指定服务实用的注册商标，可能损害其他注册商标之商标权人或专有使用权人的营业上利益（仅限于使用该其他注册商标于指定商品或指定服务）时，该其他注册商标的商标权人或专用使用权人，为防止上述主体营业上商品或服务与自己营业上商品或服务混淆，可以请求上述注册商标商标权人、专有使用权人或一般使用权人附加适当标识。” ?
四、小结
本文通过对“共存协议”在“混淆之虞”判断中的具体属性，并结合具体案例，对其适用规则及考量的因素进行了梳理。就“共存协议”自身而言，其属性并非否定“混淆之虞”的充分条件，且与结果并不存在直接的因果关系，而是为“混淆之虞”具体考量之中的重要因素。究其量化的效果，应当具有初步排除“混淆之虞”的功效，但当其他因素足以证明“混淆之虞”存在时，其作用也是受到限制的。同时，在适用过程中，可以从本文所归纳的六个方面的适用规则出发，合理界定“共存协议”对“混淆之虞”的实际效果。
注释：
① 摘自北京市高级人民法院知识产权审判庭编著，《商标授权确权的司法审查》，法律出版社2014年版，第178页。引自J.Thomas McCarthy on Trademaeks and Unfair Competition，23：3。
② 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
③ 本文所言《商标法》均为2013年8月30日修正的《商标法》，特此注明。
④ 《商标法》第一条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
⑤ 北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条规定，对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。
⑥ 郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第82页。
⑦ 孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第295页。
⑧ 参见北京市高院（2009）高行终字第141号行政判决。
⑨ 参见北京市高院（2012）高行终字第1043号行政判决。
⑩ 参见北京市高院（2014）高行（知）终字第2213号行政判决。
? 参见北京市高院（2014）高行（知）终字第2561号行政判决。
? 参见北京市高院（2014）高行（知）终字第3371号行政判决。
? 参见北京市高院（2012）高行终字第1783号行政判决。
? 参见北京市高院（2014）高行（知）终字第3439号行政判决。
? 参见北京市高院（2014）高行（知）终字第3570号行政判决。
? 参见北京市高院（2013）高行终字第281号行政判决。
? 孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第240-241页。
? 摘自《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第248页。