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——“图1”图形商标驳回复审案简析
来源:中国知识产权报
作者：王 平
核心提示：
案情：申请人中国移动通信集团公司于2002年在第9类“电子出版物(可下载)、计算机程序(可下载软件)、计算机、电子字典、光盘、商品电子标签、电传 真设备、电子公告牌、调制解调器、手提电话、手提无线电话机、可视电话、电话机套、网络通讯设备、(计算机用)自动电唱机、幻灯片放映设备、电话线、电门 铃、移动电话用电池、移动电话用充电器、移动电话耳机和幻灯片(照相)”商品上申请注册的“图1”商标，经国家工商行政管理总局商标局审查被驳回，其驳回 理由为，该商标与北京国美电器有限公司在类似商品上已注册的”GOME”商标近似。
申请人认为上述驳回理由不能成立，申请复审。
本案焦点：两商标是否构成使用在类似商品上的近似商标；两商标共同使用能否造成混淆和误认。
复审理由：
一、申请人复审商标是申请人独创的，具备注册商标所应有的区别性和显著性，符合商标法所阐释的注册商标基本特征。
(一)申请人设计、使用“图1”商标情况。
申请复审商标是由申请人聘请专业人士设计，其图形创意来源于中国移动的核心品牌“全球通”，“全球通”英文商标为”GOTONE”,作为“全球通”品牌的 视觉识别品牌之一使用。申请人在实际使用中往往将中文、英文、图形组合在一起使用。申请人实际使用“图1”商标的方式见上图1。
2001年12月29日，申请人率先将“图1”商标在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电信信息、寻呼(无线电，电话或其他通讯工 具)、信息传输设备出租、光纤通讯、电讯设备出租和卫星传送”等服务上申请注册，注册日期为2003年4月28日，注册证号为3055505。
(二)“全球通”系列商标在移动通信领域已经具备了相当高的知名度。
经过多年的建设与发展，中国移动的“全球通”网络从无到有、从小到大，已经逐步成为一个覆盖范围广、通信质量高、业务品种丰富、服务水平一流的综合通信网 络，同时是世界上网络规模和覆盖范围最大的移动通信网络。“全球通”承载了中国移动通信开发的绝大多数业务，包括来电显示、自由呼、短信息、IP电话、手 机证券、双频网、虚拟专用网、亲情号码、秘书服务、手机上网、手机银行等。“全球通”作为中国移动通信的网络核心品牌为中国移动的各项业务品牌提供强大品 牌支持。“全球通”始终致力于通信网络的不断完善，客户总数超过2亿户，与184个国家和地区的235个运营公司开通了GSM国际漫游业务，与73个国家 和地区的51个运营商开通了GPRS国际漫游，国际短信通达106个国家和地区的214家运营商，“彩信”通达4个国家和地区的14家运营商。2003年 10月底，“全球通”客户就已经近1亿户，占当时申请人客户总量的73％。
申请人推出“全球通”服务以来，始终坚持用户利益至上的原则，以提供“优质、高效”服务为宗旨，先后投入数十亿元进行网络建设，数十亿元进行广告宣传。正 是由于申请人的精心培育，“沟通从心开始”已经成为家喻户晓的口号，“全球通”已成为拥有众多用户支持，具有极高知名度，获得广泛关注和巨大的声誉的知名 品牌。系列商标“全球通”、“GOTONE”已经成为人们识别中国移动通信及其提供的移动通信网络服务的显著标志。
总之，申请复审商标是由申请人独立设计并一直使用的，对于申请人具有特殊的含义和极其重要的意义，申请复审商标一直是申请人企业品牌的象征和信誉的保证， 经过申请人企业的长期使用和广泛的宣传，申请复审商标的显著性和易于识别性愈发凸显出来。正是因为申请复审商标的显著性和易于识别性，才使得申请复审商标 与申请人企业之间建立起了一种独特与唯一的联系，申请人企业正以其良好的品质和值得信赖的商品质量赢得越来越多的消费者和相关公众的信赖和支持，广大的消 费者一看到申请复审商标，便自然将其与申请人企业联系在一起，申请复审商标是申请人企业形象的代言。
商标法第八条、第九条、第十一条分别对申请注册的商标定义和商标特征作了描述。第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织生产、制造、加工、拣选或 者经销的商品或提供的服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第九条规 定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
综上可知，申请复审商标完全具备上述的显著性和易于识别性，理应受到法律广泛而充分的保护，予以核准注册。
二、申请复审商标是申请人独创的，与引证商标不近似，不会造成消费者的混淆和误认，应当依法予以注册。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般 注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当 考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
比较申请复审商标和引证商标可知，申请复审商标具有自身的显著性和可识别性等特征，能够与引证商标区分开来，不构成近似商标。具体分析如下：
首先，从商标的整体来看，引证商标为”GOME”与“国美电器”的组合商标，其中字母“G”进行了图形化处理，而申请复审商标为纯图形商标。二者从基本形式、构成元素、整体外观上都具有比较大的差别。
其次，从商标的主要部分来看，引证商标的显著部分显然为“国美电器” 中文文字和英文部分“GOME”，其中字母“G”的图形化处理仅构成其英文部分的一个字母，是该英文不可分割的一部分。也就是说，相关公众在识别标志时并 不会将“G”字母单独作为图形部分来认读，虽然其有所变形，但是结合英文其他部分，相关公众对其的直接认知仍为字母“G”。可以肯定的是“G”并非引证商 标唯一或者主要的识别标志。
而申请复审商标为纯粹的图形商标，无法呼叫，直观地看由椭圆图形和箭头图形的组合而成，暗示着“连接”、“沟通”，作为一个图形标志相关公众并不会将其认读为字母“G”。
可见，在引证商标中箭头图形是字母“G”的变形，但是其必然要与该商标的英文其他部分结合在一起认读、起到商标的识别作用，而申请复审商标则是纯图形标志，相关公众不会将其联想为字母“G”。
上述表明，申请复审商标与引证商标的组成部分“G”不会造成相关公众混淆、误认，因此不构成近似商标。
再次，引证商标的英文部分读音为[goumi]，而申请复审商标无法呼叫。可见二者在读音方面不会造成相关公众混淆误认。
基于以上理由，申请复审商标与引证商标存在极其明显的差别，是不能构成近似的，使用在同一种或类似商品上，不会造成消费者的混淆和误认，申请复审商标完全符合商标法第八条、第九条的相关规定，理应被核准注册。
三、申请复审商标与引证商标在其他类别存在共存现象，本着审查的一致性原则申请复审商标应当获准注册。
鉴于申请人率先将“全球通”系列商标在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电信信息、寻呼(无线电，电话或其他通讯工具)、信息传输 设备出租、光纤通讯、电讯设备出租、卫星传送”等服务上申请注册，注册日期为2003年4月28日，注册证号为3055505。
而引证商标所有人北京国美电器有限公司，在第38类“信息传送、电报业务、电话通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、传真发送、电讯信息、寻呼(无 线电，电话或其他通讯工具)、光纤通讯、提供全球计算机网络用户接入服务(服务商)”等服务上也同样注册了与本案引证商标图样一致的商标，申请日期 2003年4月8日，注册日期为2005年1月7日，注册证号为3517990。
可见在第38类，“G”商标和与本案引证商标图样一致的商标已经存在了共存情况，二者并没有被认定为近似商标，且在该类中，申请人的申请时间显然早于对方的申请时间。本着审查一致的原则，申请复审商标与引证商标不应被认定为近似商标。
四、申请人与引证商标的申请人经营范围相差甚远，因此两商标共存并不会造成相关公众混淆、误认。
如前所述，申请人是著名的移动通信服务提供商，而引证商标的所有人北京国美电器有限公司也是知名大型电器连锁销售企业，其“国美”商标曾被认定为驰名商 标。也就是说二者企业及品牌均具有极高的知名度、美誉度。二者一个主营通信，一个主营电器销售，经营范围具有较大差异，因此以相关公众一般注意力来看能够 区分商标背后的不同经营主体。
最终，商评委认定申请复审商标予以初步审定。
笔者认为，如果两商标都有其独特的创意，且经过长期宣传和使用均具有较高知名度，同时两商标在其他多个类别有共存，且双方的经营范围存在较大差异，那么在实际使用中消费者就能够区别商品的来源，不会导致混淆和误认。