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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：钟鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官
拙文《商标法“恶意抢注”条款适用详解》于2015年8月11日公开发表于知产力平台后，许多友人提出了意见和建议，最核心的有两点：一是蒋利玮法官在《从体系解释的角度看商标法15条、32条》（于2015年4月29日发表于知产力平台）的文章中已经提到了对商标法第十五条第二款应当补充规定“应知”的内容，其理由与拙文所述理由相差不大，但拙文未为引述；二是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第九条第二款关于“明知”的规定中包括“知道”和“应当知道”两种情况。对于上述提示，笔者十分感谢，也十分惭愧。蒋利玮法官的文章和“两高”司法解释我都看过，但是在讨论“明知”时遗漏上述材料颇有不当，同时对“明知”问题的进一步研究发现仍有再次详述的必要，故在本文中予以补充论述。
蒋利玮法官的文章和“两高”的司法解释都指向一个问题，对于法律规定的“明知”，包括“知道”和“应当知道”两种情形。正如蒋利玮法官所述：“证明明知存在客观上的困难，实务中存在大量的经过推定后的‘应知’，二者在法律后果上应当是一样的。”但是本文仍坚持之前的意见，即“明知”仅包括恶意，最多能扩大到重大过失，但不应当将属于轻过失的“应知”纳入其中。为了更好的说明这一个问题，先简单介绍一下传统民法关于行为人从事民事行为时的主观状态的理论。
民法理论上关于行为人的主观状态区分为三种：善意、过失和恶意。善意是指，行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。恶意是指，行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。在特定情形下，行为人应当知道而因可旧咎于该行为人的重大过失而未知，也可以构成恶意。①过失可以具体分为重大过失和轻过失。所谓重大过失（culpa lata），是指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本不会发生。轻过失（culpa levis）则包含两种：抽象轻过失和具体轻过失，前者是指行为人因欠缺“善良管理人的注意”（diligentia bonuspaterfamilias）导致损害的发生，其中“善良管理人的注意”即想象一个诚实勤勉且具有相当经验的人，以他的注意力为标准。具体轻过失，是以当事人自己的注意能力为标准，欠缺与处理自己事务同样的注意程度的，则具有认为有过失。②具体轻过失对注意程度的要求因人而异，为实现过失认定的客观化，已经不再采用具体轻过失，而是根据抽象轻过失所要求的注意程度来认定过失是否存在。③
商标法的恶意抢注通常是这样一种行为：知道他人在先商标权益的存在，为了达到不正当利用该商标声誉的目的而抢先将该商标申请注册。最高人民法院在“氟美斯”商标争议案中指出过，“在一般情况下，商标申请人明知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的意图。”但是，在特殊情况下，虽然存在明知的事实，但也可能存在不具有抢占在先使用并有一定影响商标商誉的恶意行为，此时就不具有适用2001年《商标法》第三十一条的条件。④将民法理论上关于善意、过失和恶意的概念及认定标准应用于商标法上的恶意抢注行为，能够看到，只有民法理论上的恶意，即明知违法仍然积极从事该行为，才符合认定构成恶意抢注的条件，仅有过失很难认定存在“不正当利用该商标声誉的”意图，也就难以认定构成恶意抢注。
无论是民法理论上还是恶意抢注中所界定的恶意，不仅仅是“知道”或者“明知”，而且要与行为结合起来，因为恶意、善意以及过失都是行为人的主观心理状态，只有通过行为的外在表现才能确定其主观心理状态。当商标注册申请人因为不知道——不管是善意不知还是因过失而不知——他人在先商标权益的存在而申请注册与之相同或近似商标时，商标注册申请人使用自己商标的行为表现与恶意抢注人的行为表现是不一样的：在实际使用，商标注册申请人不会对自己申请注册的商标予以变形使其更加靠近在先使用人的商标，也不会在商品的包装装潢以及广告宣传中摹仿在先使用人的使用方式或者以明示、暗示的方式宣称自己与在先使用人之间存在特定联系，更不会在商标获准注册后尚未开始使用时就向在先使用人索要高额的商标转让费或者要求以不合理的低价加入在先使用人的销售网络，也不会在上述要求得不到满足的时候起诉在先使用人侵权并依据在先使用人的获利来主张高额的侵权损害赔偿。当然，在商标获准注册后，经过使用发现其注册商标与在先使用人的商标可能冲突，会导致消费者混淆时，商标注册申请人也会提起侵权之诉，这时在先使用人通过商标法第五十九条第三款的在先使用抗辩就能够解决两者均为善意时注册商标和未注册商标在使用中产生冲突的情况，并不会涉及恶意抢注问题。对于有过失而不知他人在先使用商标并申请注册相同或近似商标的行为，《商标法》上并未规定应当如何处理，本文认为仍应当根据注册后的行为表现来确定：如果申请注册当时有过失，注册后的商标使用行为又有恶意抢注的表现，则可以直接推定商标注册行为就是恶意抢注行为，否定其注册效力；如果申请注册当时有过失，注册后的商标使用行为也不符合前述恶意抢注的一系列行为表现，此时类推适用商标法第五十九条第三款可能是更合理的选择。
综上，通过对恶意抢注的主观意图与行为表现的分析，可以得出结论认为，恶意抢注中的主观意图只能是“明知”，“应知”不构成恶意抢注得以成立的条件。
对于“两高”司法解释中将“明知”解释为“知道或者应当知道”的情形，需要我们先阅读一下该解释条文。该解释第九条第二款全文如下：
“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
该款前三项列举的都属于“知道”的情形，只是在第（四）项的兜底条款中包括了“应当知道”的情形，但是在刑法理论上将此处的“应当知道”解释为“推定知道”，⑤与民法的过失理论中的“应知”不同。与此可类比的是《侵权责任法》第三十六条第三款关于网络服务提供者侵权责任的规定，该款具体表述如下：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”通过立法者的解释可以明确的了解，该款中的“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。⑥《侵权责任法》第三十六条第三款关于网络服务提供者侵权责任的规定，在知识产权领域通常被认为是关于“间接侵权”责任的规定，即该款涉及的是教唆、帮助侵权责任的规定，对于这种侵权行为解释上认为只有故意才能成立，如果是过失，则不构成教唆、帮助，也并非共同侵权。⑦基于此，有观点认为，《侵权责任法》第三十六条第三款如果包含“应知”的话，该“应知”也是推定知道的意思，与未尽必要注意义务而不知道的“过失”并不相同。⑧而且，恶意抢注行为与普通的侵权行为还有区别，前者的构成要件在于明知违法为了不正当利用他人商标声誉的目的仍然从事注册行为，如果虽有注意义务但实际没有注意到而申请注册，对此《商标法》上并无禁止性规定，应当属于准许注册的行为。
最后说明一点，实际上恶意抢注中“明知”和“应知”的争论并非一个实体法上的认定标准问题，更多的是一个具体操作的问题。在每一个认定构成恶意抢注的案件中，除了那些有明显证据证明明知存在的情况外，其他案件都是裁判者推定存在明知，但是在表达上却又把它表述成“理应知晓、存在过错”这种与“应知”相联系的内容。其实变换一种表达方式，把它说成推定“明知”的存在，可能更加合理。也许还会有人提出，在案证据可能无法推定存在“明知”，但本文认为，在实际案件的处理过程中，并非在案的所有证据自动的就能够证明案件的事实，这些证据需要裁判者通过逻辑推理和经验法则进行整理、概括和总结，这样的心证过程是中国的裁判者不敢向社会公开的，因为一旦公开，“枉法裁判”、“先定后审”各种无端指责就立刻涌现，为了案件的处理能够维护基本的正义又避免因为信访压力而改判，裁判者就选择一种保守的表达方式只要能够解决问题就好，这是导致“明知”还是“应知”争论的根本原因。
（本文得益于我的同事刘庆辉法官的指点，特此致谢）
注释：
① 汪泽：“民法上的善意、恶意及其运用”，载《河北法学》1996年第5期。
② 参见郑玉波：《民法总则》，法律出版社2003年版，第348页。
③ 参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第241-242页。
④ 参见最高人民法院（2013）行提字第11号行政判决书。
⑤ 陈兴良：“‘应当知道’的司法界说”，载《法学》2005年第7期。
⑥ 这一过程的叙述请参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第200-201页。
⑦ 参见程啸：《侵权责任法教程》（第二版），中国人民大学出版社2014年版，第136-137页。
⑧ 该观点出现在孔祥俊法官所著的前引书中，但该书并未指明该观点的具体出处，孔祥俊法官并不同意该观点但未详述理由，参见孔祥俊，前引书，第202页。