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作者 | 徐卓斌 上海高院知识产权庭法官、中国社会科学院博士研究生
来源 | 知产力
在建设创新型国家、推动创新驱动、转型升级的进程中，社会各界对于加强知识产权保护的关注和热情空前高涨。知识产权保护的力度，最终会传导到知识产权的创造和运用环节；知识产权的保护力度，体现的是国家对知识产权的基本态度和基本方略。当前知识产权的保护力度，主要体现方面之一是在司法保护，这也与发挥司法保护主导作用的国家战略相吻合。但是，一个较为普遍的社会认识是，知识产权的司法保护力度还有待加强，法院判决侵权赔偿的数额普遍偏低，不能体现出知识产权的真正价值，也难以从根本上遏制侵权现象。从基本面上看，这种观点有一定道理，符合知识产权侵权案件的总体情况。但细究起来，此观点其实难言全面，因为也有很多知识产权侵权案件中权利人获得了高额赔偿。这到底是法院自由裁量权运用的问题，还是当事人诉讼策略和举证能力的问题，值得探讨。下面，不妨先来看几个在知识产权侵权诉讼中获得高额赔偿的生效判决案例。
【案例1】2014年判决的玄霆公司诉某公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，涉及网络小说未经许可的传播。原告起诉要求赔偿1200万，其计算依据是被告从移动阅读基地处所获收益分成收入、点击次数乘以原告网站收费标准计算原告损失、被告授权他人使用所获收入的加总。法院没有采信原告关于赔偿数额的计算方式，但认为被告从移动基地所获分成收益的数额可以作为重要参考。法院认为原告实际损失以及被告侵权获利均无法查清，但已有证据证明被告的获利超过了著作权法规定的法定赔偿数额的上限50万元。依据点击数量、主观恶意、持续时间等因素，法院最终酌情确定经济损失赔偿数额为300万。【见（2013）沪二中民五（知）初字第191号民事判决】
【案例2】2012年判决的EST软件公司诉某公司侵害计算机软件著作权纠纷案，被告未经许可超期运营网络游戏《惊天动地》，原告请求赔偿近823万元。其计算方法是根据被告的《税收通用缴款书》中所记载的销售收入计算出被告月平均销售毛收入为632,858.61元，自2009年2月起暂计至2010年2月的赔偿金为近823万元。法院认为，原告就赔偿诉请提交的计算依据仅为被告的三张《税收通用缴款书》，原告关于被告毛收入成本方面的估算也没有提交确实的证据予以佐证，因此，对于原告赔偿诉请的计算方法和金额不予采信，但原告提交的2006年10月27日至2009年3月2日的权利金明细表可以作为法院确定赔偿数额的重要参考。被告对其自2009年2月起没有任何盈利的辩称也没有提交任何证据。鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额，法院综合全案证据在法定最高限额以上确定赔偿额，最终决定赔偿原告包括合理费用在内的经济损失300万元。【见（2011）沪高民三(知)终字第104号民事判决】
【案例3】2010年判决的微软公司诉某保险公司侵犯计算机软件著作权纠纷案，被告未经授权安装、使用了微软Server系列软件，原告请求赔偿经济损失近117万元。法院根据原告的申请至被告经营场所对被告使用涉案软件的情况进行证据保全，抽查了被告机房内的11台服务器，2台使用了涉案的Microsoft Windows Server 2003 标准版软件（单价4600元），5台使用了Microsoft Windows Server 2003企业版软件（单价20756元），1台使用了Microsoft Windows Server 2008企业版软件（单价22237元），1台使用了Microsoft SQL Server 2000 企业版软件（单价213600元），2台使用了Microsoft SQL Server 2005 企业版软件（单价255548元）。法院认为，被告虽然确认其有27台服务器使用了Windows Server系列软件，但实际使用软件数量无法准确确定，故原告的经济损失无法确定。法院根据被告的经营规模、涉案软件的价格、被告确认的使用涉案软件的数量、证据保全的情况，结合涉案作品的类型、被告的侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度等，酌定经济损失赔偿数额为110万元。
【案例4】2012年判决的赛门铁克公司诉马某等侵害计算机软件著作权纠纷案，被告未经许可复制了大量杀毒软件光盘对外销售，原告请求赔偿经济损失1000万元。在此前的刑事案件中查明，2003年7月至2007年2月间，马某等人利用网络销售盗版光盘67.7万片等，非法经营额逾1048万美元，账户收汇近545万美元。法院认为，本案中无证据证明马某等侵权获利具体数额，也无证据证明赛门铁克公司的实际损失，酌情确定赔偿经济损失990万元。【（2011）沪高民三(知)终字第88号】
【案例5】2013年判决的罗托克公司诉某公司侵害商标权纠纷案，被告未经许可使用原告的注册商标，原告起诉请求赔偿200万元。原告要求以被告销售的“阀门电动执行器”、“电动执行机构”、“智能型电动执行机构”等执行器产品的侵权销售数量与单位利润的乘积作为确定原告经济损失的计算方法，法院予以认同。根据被告的宣传资料，其侵权产品销售数量至少为20,775台，按照一般工矿产品10%的销售利润率确定平均单位利润为1,837元，侵权产品销售数量与单位利润的乘积应已超3700万元，远超原告主张的200万元赔偿请求，因此法院对原告的赔偿请求全额支持。【（2012）沪高民三(知)终字第119号】
【案例6】2014年判决的钜泉公司诉某公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷案，原告起诉请求被告赔偿经济损失1500万元。其计算方式是：1、被告锐能微公司网站页面显示其截止2010年9月销售RN8209芯片已突破1000万片，故侵权芯片数量以1000万片计；上述芯片2010年9月之前销售单价在4.50元至4.80元之间，以4.50元计；被告上述芯片的销售利润高于50％,以50％计。由此计算出被告锐能微公司的销售利润为2250万元，高于原告主张的赔偿请求数额。法院认为：1、关于涉案芯片销售数量，被告自己在网站上宣称其至2010年9月销售RN8209芯片已突破1000万片，但审理中又予以否认，且不同意审计，并拒绝提供相关财务资料。在此情况下，法院以被告网站宣称的销售数量作为赔偿计算的依据。2、关于销售价格及销售利润，保全到的被告的部分增值税发票表明，其于2010年9月前RN8209芯片的销售价格在4.10元至4.60元之间，原告主张被告销售利润为50％，被告主张销售利润为每片1元左右，但双方均没有提供证据。3、涉案布图在芯片中所占的布图面积较小，功能和作用在涉案芯片中也并非核心，故不能以被告芯片的全部获利来进行赔偿。基于上述分析，法院确定被告应赔偿经济损失320万元。【见（2014）沪高民三(知)终字第12 号民事判决】
上诉六起案件的判决，在普遍以法定赔偿方法确定赔偿数额的现状下，虽难与美国动辄数百万、几千万乃至上亿美元的赔偿额相媲，但已属难能可贵的特例，一般情况很难突破法律规定的最高限额。法院首先当然应依据权利人的实际损失或侵权行为人的侵权获利来确定赔偿数额，但实际数额其实很难精确计算，上诉案例中案例3及4接近于采用实际损失或获利来确定，其他案例均是在现有证据能够证明赔偿数额应超过法定最高限额的情况下，才在最高限额之上酌情确定了较高的赔偿额。这至少说明，法定赔偿的最高限额并非不可突破，但亦不可随意突破，在有确凿证据证明损失或获利超过法定赔偿最高限额的情况下，法院才有可能突破此最高限额。如果原告没有此类证据，那么只能在法定最高限额之内确定赔偿数额，这实际上是国内知识产权侵权案件赔偿数额普遍偏低的根源之一，数额偏低的原因并非法院司法观念保守、执法不严或保护力度太小。审判实践中，权利人主张高额赔偿并有充足证据的，并不多见，大部分原告并无证据证明实际损失或侵权获利，只好主张适用法定赔偿，那么自然要受到法定最高额的限制。
那么，引入举证妨碍制度，是否可能使局面有所改观呢？也不见得。
首先，就赔偿进行举证，本身就是原告的举证责任范畴，不可轻易转移。其次，举证妨碍制度的价值，仍在于试图确定侵权人所获利润，依然属于确定侵权获利的方法范畴，只不过采用了推定或举证责任倒置的方式，难言是独立的确定赔偿数额的方法。再者，即使侵权人的账簿等资料已经到案，法院也难以完全按照查明的侵权人经营获利情况来直接确定赔偿数额，因为侵害知识产权行为是在生产或销售过程中发生，而此过程中并非只有知识产权价值的体现，侵权人生产侵权产品照样要投入资金、人力物力，也要进行经营管理，很难说经营获利完全来自于、归因于侵权行为，被侵害知识产权在其中的贡献率难以确定，最后实质上法院仍是采用酌定赔偿的方式确定具体数额。当然，在是否超出法定赔偿最高限额的判断上，仍有一定作用，如采取此方法可以确定侵权获利肯定超出法定限额，那就可以在法定限额之上酌定赔偿数额，就可能出现高额赔偿。举证妨碍制度可以使权利人的处境有所改善，虽难根本改观，但有其积极作用。
所以，归根结底，侵权认定关键在于原告举证，赔偿数额的确定关键也在于原告的举证，“打官司就是打证据”，实为至理名言。赔偿数额低，大体源于权利人举证消极；赔偿数额高，主要源于权利人举证充分。
综观上述案例可以发现，只要权利人举证得当，仍有可能基本达到证明实际损失或侵权获利的效果，避免受到法定赔偿限额的限制，其基本共同点是：1、权利人都提供了其实际损失或被告侵权获利的证据，至少可以计算出销售额或利润总额等的基本数字，使后续的酌定有所依归。2、几乎没有案件直接按照被控侵权人的利润或原告实际损失来确定赔偿额，而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论，然后在法定限额之上酌定赔偿额。某种程度上可以认为，法院在实践中又总结出了一种超越法定赔偿的赔偿数额确定方法。
总而言之，赔偿数额的高低，取决于权利人举证程度，权利人应当在尽力举证上下功夫，而不能寄希望于法院主动调查或法律设计出推定规则。举证责任首先在于作为原告的权利人，法院作为居中裁判者，也不应在民事诉讼中过于主动。在民事诉讼中当事人举证的直接目的是说服合议庭，举证方式并无模式上的限定，只要能够还原事实、形成有说服力的证据链条，当事人无需自我设限，而应当积极主动运用各种合法手段如公开信息调查、侵权行为调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据，综合被告自述、生活常识、行业共识、专家证言等，构建证明力强的证据链。在当事人自行取证、公证取证存在障碍的情形下，应特别强调证据保全这种方式，只要原告积极主动开展前期调查并协助法院开展“精确制导”的证据保全，理论上已足以克服原告举证能力的大部分问题。
以上个人粗浅管见，纯属有感而发，仅供批评。