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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：凌宗亮 上海知识产权法院
在影院盗录新片往往是后续盗版侵权的源头，对电影权利人及影院经营者的影响非常严重，为此，影院经营者大都制定了严格的管理措施，以防止盗录行为的发生。否则，影院经营者自然应当对盗录行为承担相应的责任。但影院经营者承担责任的法律基础为何，其应承担何种责任形态，是否是连带责任等问题，却不无争议，仍需要进一步的分析和探讨。
一、影院经营者对影视作品的著作权负有安全保障义务
认定影院经营者承担何种责任的前提，首先应当明确其对所播放的影视作品负有何种义务。笔者认为，影院经营者基于其与影视作品权利人之间的著作权许可使用合同关系，对于所播放的影视作品负有防止他人擅自盗播的义务，这亦可以称为对影视作品著作权的安全保障义务。
安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织对于进入该经营场所或社会活动场所的消费者、活动参与者，负有人身、财产安全的保障义务。①现在讨论比较多的主要是经营者对服务场所的安全保障义务，针对的对象主要是消费者的人身和财产安全。但安全保障义务的内涵和范围远不止于此。就影院经营者而言，其对于进入影院观看电影的观众当然负有保障他们人身和财产安全的义务。除此之外，作为影视作品著作权许可使用合同中的被许可人，其不仅应按照合同约定向权利人支付著作权使用报酬，而且也应确保所使用影视作品著作权的安全，即防止影视作品被他人盗录。因为就影视行业而言，其所投入的巨额成本获得回报的来源主要是影片的票房收入。一部刚上映的影片或首映的影片，如果随后网上就出现枪版，相当部分的观众便不会选择付费到影院观看，这对于权利人以及电影经营者的冲击是极大的。因此，防止盗录行为的发生对于影视作品权利人和影院经营者都具有重要的现实利益。而之所以将控制盗录风险的义务分配给影院经营者，主要基于危险控制理论的要求。影院经营者更了解影院的服务设施、场地的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止盗录行为的发生。“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。”②而如果将这种防止盗录的义务分配给影视作品著作权人，其不但没有这种能力，即使有，也要花费巨大的成本。权利人要在全国成千上万家影院配备相应的人员，且不说监督管理的效果，仅人力成本就会成为影视作品权利人的沉重负担。因此，无论是从便利性，还是控制成本，以及控制能力考虑，将保障影视作品安全的义务赋予影院经营者都是可行的。由于著作权系绝对权，不管影院经营者与权利人在著作权许可使用合同中有无明确约定，这都是影院经营者应承担的合同义务，同时也是影院经营者负有的法定义务。“合同义务主要是合同当事人约定的义务，但又不限于当事人约定的义务。除了当事人约定的义务之外，合同义务还包括法定的义务和依据诚实信用原则所产生的附随义务。”③综上，安全保障义务不仅限于消费者的人身、财产安全，而且还可以包括著作权权利本身的安全。影院经营者如果没有尽到相应的监督、管理职责，导致盗录行为的发生，应当承担相应的责任。事实上，很多影院经营者已经采取的很多措施，都是在履行自身对影视作品著作权的安全保障义务。例如，在开影10-15分钟内，会有影院工作人员进去巡厅；有的规定在拷贝新片源时，必须有3个工作人员在场，相互监督，防止有人偷录等。
当然，赋予影院经营者对于影视作品的安全保障义务，并不是没有限度的。影院经营者在多大程度上负有安全保障义务，仍应结合影院经营者控制盗录行为的能力以及盗录行为的隐蔽程度进行综合判断，不能只要发生盗录行为就要求影院经营者承担责任，也不能要求所有的影院经营者都承担同样程度的义务。在具体责任认定中，应当与影院的规模、效益相结合，将影院经营者的安全保障义务限定在合理范围内，基本实现知识产权保护与影院自身发展的有效平衡。
二、影院经营者对盗录行为不应承担连带赔偿责任
影院经营者如果明知盗录行为的存在，却不加以制止，放任盗录行为的发生，可以认定其构成帮助侵权，进而承担连带责任。但实践中这种情形基本不会发生，毕竟影院经营者也是盗录行为的受害者。因此，影院经营者对于盗录行为的发生大多是出于过失，未尽到应有的监督管理责任，进而为盗录者创造了有利条件。在这种情况下，经营者是否应与盗录者承担连带责任，不无疑问。根据《侵权责任法》的规定，数人侵权承担连带责任的情形主要有共同侵权，即二人以上共同实施侵权行为；教唆、帮助侵权；共同危险行为；多因一果侵权行为，即二人以上分布实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的。影院经营者并不存在教唆行为，也不符合共同危险行为的构成要件，经营者的过失不作为更不会直接导致损害的发生，因此，比较有争议的是影院经营者是否构成共同侵权或帮助侵权。
首先，影院经营者与盗录者并不构成共同侵权。所谓共同侵权行为，是指二人或二人以上实施侵害行为，导致同一损害结果的侵权类型。对于何为“共同”，虽然存在着不同的学说和争议，但一般认为应从主、客观两个方面去认定。主观上存在意思联络的，当然构成共同侵权；但虽然主观上没有意思联络，但如果加害人的行为客观上存在紧密关联，二者直接结合导致同一损害后果的发生，也可以认定构成共同侵权。而影院经营者在主、客观两个方面都不符合共同侵权关于共同性的要求。一方面，影院经营者和盗录者并无主观的意思联络， 盗录者是故意违反了不得侵害他人著作权的不作为义务，影院经营者则是违反了安全保障义务，二者故意或过失的内容也不相同；另一方面，盗录者积极的盗录行为和影院经营者消极的不作为也不可能构成客观的行为关联共同侵权，毕竟侵权后果的发生完全是盗录者的行为所造成的，影院经营者与侵权后果的发生并不存在直接的因果关系。
其次，影院经营者并不构成对盗录者的帮助侵权。帮助行为是指行为人通过提供工具或者言语激励等方式，去帮助直接实施侵权行为的人。在实践中，要构成帮助侵权一般应满足以下条件：1、须有直接侵权行为存在；2、行为人必须明确、具体知道侵权人利用其所提供的产品或服务在从事直接侵权行为，对于行为人可推断知道或概括知道其产品或服务被用于侵权的，不构成帮助侵权；3、行为人对所得知的其产品或服务被用于侵权的行为必须有能力或权利采取措施停止该行为，若不具备这样的权利或能力，则被告同样不需要承担帮助侵权的责任。④因此，只有在行为人明知他人侵权行为的存在而仍积极提供帮助或本应加以制止而不作为的情况下，才可能构成帮助侵权。我国《商标法实施条例》第五十条即明确规定，只有故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，才可能构成帮助侵权行为。而影院经营者主观上并不明确、具体知道盗录行为的存在，其并不是故意为盗录者实施盗录行为创造条件。影院经营者只是在管理上出现了缺失或漏洞，过失导致了盗录行为的发生。此外，如果将影院经营者认定为帮助侵权，不仅不符合帮助侵权的构成要件，而且会得出有违逻辑和情理的结论。影院经营者在打击盗版和盗录行为中也拥有直接的经济利益，盗录行为不仅直接侵害了影视作品著作权人的利益，而且也会使影院的利益造成严重的影响，因为盗录行为会减少到影院观看电影的人数，进而影响影院的收入。试想，作为直接的利害关系方，也是盗录行为的直接受害者，影院经营者怎么可能为盗录行为提供帮助，进而共同实施影响自身收益的盗录行为？
综上，影院经营者违反安全保障义务，导致盗录行为发生的，既不与盗录者构成共同侵权，也不属于为盗录者提供帮助的帮助侵权，影院经营者并不应为盗录行为承担连带责任。
三、影院经营者对盗录行为应承担补充赔偿责任
我国《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”所谓补充责任，是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。⑤笔者认为，虽然《侵权责任法》的上述规定主要是针对经营场所对消费者人身、财产负有的安全保障义务，但该规定并非穷尽式的列举规定，影院经营者对盗录行为的责任承担也可以纳入上述规定中。首先，影院经营者满足上述规定的主体要件，即影院可以认定为娱乐场所的经营管理人；其次，上述规定中“造成他人损害”，主要指他人的人身、财产损害。而“财产”既应包括物质性的财产，也应包括著作权等知识产权。因此，对于第三人的盗录行为，影院经营者未尽到安全保障义务的，也可以适用《侵权责任法》第三十七条的规定，由影院经营者在过错范围内承担相应的补充赔偿责任。这也符合义务与责任向适应的原则。虽然影院经营者对于侵害后果的发生主观上确实有过失，但这只是其没有尽到监督和管理义务，盗录者的行为才是侵权发生的直接原因。让过错程度较轻的影院经营者与盗录者承担相同或更高的赔偿责任明显有违公平。补充赔偿责任则充分考虑了盗录者的故意侵权和影院经营者的过失侵权行为对损害后果的不同影响，对责任的分配更加公平合理。
因此，在司法实践中，如果盗录者能够查明，权利人应当将盗录者和影院经营者作为共同被告起诉，只有在盗录者无法查明或下落不明的情况下，才可以仅起诉影院经营者。对于影院经营者的承担，应当结合其过错程度，确定相应的补充赔偿数额。此外，需要注意的是，由于影院经营者违反安全保障义务不仅是对著作权的侵害行为，同时也是对著作权许可使用合同保障著作权安全附随义务的违反，因此，权利人在寻求救济时可以综合考虑案件具体情况，选择违约之诉或者侵权之诉。如果选择违约之诉，由于盗录者并非著作权许可使用合同的当事人，权利人只能起诉影院经营者；如果选择侵权之诉，则可以同时起诉盗录者和影院经营者。
注释：
① 郭晖、刘会凤：《第三人侵权下经营者安全保障义务合理限度问题研究》，载《社会科学论坛》，２０１２年第８期，第５３页。
② 冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下册）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第269页。
③ 王利明：《民商法研究（第6辑）》，法律出版社2004年版，第445页。
④ 谢惠加：《网络版权帮助侵权与替代侵权规则初探——GROKSTER案的评价与启示》，载《电子知识产权》，2003年第12期，第42页。
⑤ 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》，２００３年第３期，第９１页。