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来源：知产力
作者:石必胜
前几天在朋友圈读到了熊文聪教授的《反思专利无效诉讼中公知常识之采信规则》一文①，该文对最高人民法院2011年度指导案例选中“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”发明专利无效案②进行了分析，提到了几个值得研究的法律问题，其中包括：第一，专利复审委员会是否可以依职权认定公知常识;第二，专利复审委员会认定公知常识是否应当举证;第三，法官是否可以采信当事人在诉讼中补充提交的用以证明公知常识的证据;第四，法官是否可以依职权主动认定公知常识。这些问题都是专利授权确权行政诉讼中的常见争议，值得深入研究。笔者拟对第三个问题进行研究，希望能够为该问题的深入研究和相关司法解释的制定提供帮助，笔者的研究主要涉及以下三个方面：一、采信诉讼中补充的公知常识证据是否符合《专利法》的要求;二、采信诉讼中补充的公知常识证据是否符合法官职业的身份;三、采信补充的公知常识证据是否有法律依据。
另外，在正式论述之前，笔者特别声明以下两点：第一，笔者没有参与该案二审的审理，不打算关注该案的具体案情和结论对错。第二，本领域技术人员是否容易想到“将舒巴坦与哌拉西林或头孢氨噻肟混和制成复方制剂”，并非公知常识的认定问题，而是技术启示的认定问题，因此该案的争议焦点可能并不涉及公知常识的证据采信问题。
一、《专利法》对专利法官有什么特殊要求
审理专利案件的法官(本文简称为专利法官)不仅要具备一般法官应当具备的素质，同时还应当具备所属技术领域的普通技术人员(本文称之为本领域技术人员)的知识和能力，这是《专利法》的隐含要求。在专利授权行政纠纷中，审查员和法官要面对的主要问题是专利申请是否符合《专利法》规定的授权条件;在专利确权行政纠纷中，审查员和法官面对的主要问题是专利权是否符合《专利法》规定的有效性条件。无论是《专利法》规定的专利申请的授权条件还是专利权有效性条件的认定，都离不开本领域技术人员这个主体。例如，2008年修正的《专利法》第二十六条第三款规定“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明，应当以本领域技术人员能够实现为准;本领域技术人员能够实现，是指本领域技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。③再例如，2008年修正的《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。④事实上，专利授权确权司法实践中争议较大的几个主要问题，专利说明书公开是否充分、权利要求书是否得到说明书的支持、是否具备专利新颖性和创造性、权利要求书是否清楚、专利申请人对专利申请文件的修改是否超范围、专利权人对权利要求书的修改是否超范围，都要求作为判断者的审查员和法官具有本领域技术人员的知识和能力。在美国，审查员也被要求是本领域技术人员，能够依靠自己的技术知识确定本领域技术人员的知识和能力。⑤
在专利侵权纠纷案件的审理中，法官同样应当具备本领域技术人员的知识和能力。《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南〉》第10条第1款规定：“解释权利要求应当从所属技术领域的普通技术人员的角度进行。”第 43条规定：“等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。”这表明，无论是涉案专利权保护范围的确定，还是是否落入保护范围的技术方案比对，还是是否等同的认定，都需要法官具备本领域技术人员的知识和能力。因此，审理专利案件的法官要成为一个合格的专利相关问题的判断者，就应当具备本领域技术人员的知识和能力。
专利法官应当具有本领域技术人员的知识和能力，还有一个重要原因是法官不能拒绝裁判。例如，法官在审理“双鹤药业”案时，如果不明白什么是“舒巴坦”，什么是“头孢氨噻肟”，什么是“复方制剂”，固然可以要求当事人不断说明或举证以帮助自己理解上述专业技术术语，但如果当事人说不清楚，或者没有提交证据证明上述技术术语的含义，专利法官能够以自己不具备本领域技术人员的知识和能力、不理解涉案的技术方案而拒绝对本专利是否符合《专利法》相关规定作出判断吗?专利法官能够以在案证据不足以帮助其搞懂技术方案为由让专利权人或无效请求人承担不利后果吗?这明显是不行的，因为法官不能拒绝裁判。如果法官不清楚相关专业技术知识，法官可以主动学习相关专业技术知识，或者寻求相关技术专家的帮助，但无论如何，专利法官都应当理解本专利的技术方案。由此可见，《专利法》实际上隐含地要求，专利法官除了应当具备普通法官的一般知识和能力之外，还应当具有本领域技术人员的知识和能力。专利法官负有一定的义务，尽量使自己成为《专利法》中的本领域技术人员。
二、专利法官如何成为理想的判断者
既然《专利法》要求专利问题的判断者应当是本领域技术人员，专利法官应当具有本领域技术人员的知识和能力，那么作为专利问题判断者的审查员和法官是否满足这个要求呢?美国最早提出本领域技术人员的专利判决是Earle案⑥的判决，本领域技术人员比较正式的定义出现在Hotchkiss案⑦中，本领域技术人员被界定为“熟练技术工”，具备了“所有现有技术知识”。在我国，本领域技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。⑧设定本领域技术人员这一主体标准的目的，在于统一专利审查和专利审判标准，尽量避免审查员和专利法官主观因素的影响。《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南〉》第10条第2款对本领域技术人员的界定与专利审查指南的上述界定基本相同，这表明我国司法机关基本上认可了专利审查指南对本领域技术人员的界定。
本领域技术人员是一个拟制的人而非现实中的人，在司法实践中，不能把本领域技术人员与现实中具体的人对应起来，因此，严格来说，任何单个的审查员和法官都不是理想的本领域技术人员。⑨既然专利法官实际上并不具备本领域技术人员的知识和能力，那么通过什么样的途径才能获得本领域技术人员的知识和能力呢?依据当事人提交的证据来获得本领域技术人员应当具备的知识和能力，是专利法官接近于本领域技术人员的最重要途径之一。除此之外，专利法官还可以通过很多其他途径获得本领域技术人员的知识和能力，其中包括：第一，专利法官可以主动学习相关技术领域的专业技术知识，了解相关技术领域的技术发展历史和技术发展现状。第二，专利法官可以通过咨询相关技术领域的技术专家获得本领域技术人员的知识和能力。例如，通过专家咨询或专家辅助人来获得相关专业技术知识。第三，专利法官可能通过技术调查官的帮助获得本领域技术人员的知识和能力。我国台湾地区即采用此种方法。我国知识产权法院也将使用此种方法。第四，在审理专利案件的合议庭中有相关技术领域的技术专家担任法官直接参与案件审理，这样能够保证部分法官具备本领域技术人员的知识和能力。欧洲专利局和德国就是采用此种方法。
值得注意的是，专利法官可以积极主动地去获得本领域技术人员的知识和能力，而普通案件的法官在除了法律有特殊规定的情况之外不可以主动去获知案件相关事实，这一点重要区别根源于《专利法》对专利问题判断者的特殊要求，这也能够解释为什么专利法官在有些时候不能机械适用一般的证据规则。例如，审理借款合同纠纷案件的法官，在除非法律有特殊规定的情况下，不能够主动去收集和调取与案件事实相关的证据。但是，审理专利案件的法官，却可以主动寻找涉案专利相关技术领域的技术资料进行学习，以便于正确理解涉案专利的专业技术问题。上述区别表明，对于本领域技术人员的知识和能力，不能依照一般的证据规则限制法官主动获得相关资料或证据。为了便于专利法官获得本领域技术人员的知识和能力，应当确立比较特殊的证据规则。
三、小结
前面的分析表明，《专利法》对专利问题的适格判断主体有特殊的要求，即应当具有本领域技术人员的知识和能力。专利法官为了成为《专利法》规定的适格判断主体，可以积极地通过多个渠道获得本领域技术人员的知识和能力，并不必然仅仅依靠当事人提交的证据。这表明，专利法官应当可以更加积极、灵活地获取证据，可以采信当事人在诉讼中补充提交的用以证明本领域技术人员的知识和能力的证据。
( 作者 | 石必胜 法学博士，法学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官)
注释：
① 熊文聪：“反思专利无效诉讼中公知常识之采信规则”，2015年《中国知识产权》总第102期。
② 北京双鹤药业股份有限公司与湖北威尔曼制药有限公司、国家知识产权局专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷申请再审案，参见最高人民法院(2011)行提字第8号行政判决书。
③ 《专利审查指南2010》第一部分第二章第7.2节。
④ 《专利审查指南2010》第二部分第四章第2.2节。
⑤ MPEP (Manual of Patent Examining Procedure, Ninth Edition)§2141.
⑥ Earle v. Sawyer, 8 F. Cas. 254 (C.C.D. Mass. 1825).
⑦ Hotchkiss v. Greenwood, 52 U.S. 248 (1851).
⑧ 《专利审查指南2010》第二部分第四章第2.4节。
⑨ 石必胜：《专利创造性判断研究》，知识产权出版社2012年版，第96页。