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作者：张学军 法官 广东省高级人民法院知识产权庭副庭长
裁判要旨
在侵害专利权纠纷中，被告以其使用的是“为公众所知”的在先技术或在先设计抗辩自己不构成侵权的，“为公众所知”应认定为被不特定的公众所知。尚未进入流通渠道的制造行为不应认定为“为公众所知”。
典型意义
2000年《专利法》第二十二条规定，专利的新颖性，其一是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。2008年《专利法》第二十二条规定，专利的新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在侵权诉讼中，逐步建立了以专利审查的新颖性为衡量标准的现有技术或者说公知技术抗辩制度。其制度价值在于，被控侵权人具有合法使用在先技术的可得利益，法律保障社会公众所具有的这种可得利益，专利权人无权依靠法律授予的专利权阻断和剥夺社会公众所具有的该等利益。由于在先技术抗辩以专利审查的新颖性为衡量标准，因而“为公众所知”成为在先技术或者在先设计抗辩中的一个重要条件。
《专利法》所谓 “为公众所知”，一般情形下包括公开发表、公开使用和予以公告三种方式。我们认为，首先，要在在先技术抗辩制度框架下确定何谓“公开”，更为需要衡量的如何保护社会公众使用专利权申请前已经存在的技术的可得利益，而非考虑专利权人是否抄袭了在先技术。因而，这里的公开，主要应当指向不特定范围的公众公开，而不需要考虑某些特定范围的公开是否会造成专利权人对在先技术的抄袭。其次，不特定与特定对象的区别，不应以数量来进行界定。例如在小型内部非公开研讨会上的公开，尽管人数可以达到数十人，但仍然属于向特定对象的公开。
以此原则来衡量产品未进入流通领域的制造行为，即使该等制造行为的过程可能涉及工厂员工、运输仓储人员、海关检验检疫人员，在此过程中完全有可能造成专利权人接触并由条件抄袭在先技术；同时该过程中涉及的人数也较多。但由于这种制造行为的产品未进入流通领域，上述相关环节人员仍然属于特定对象，故这种制造行为不属于公开使用。在本案中，虽然在本案专利申请日之前，万宝力公司委托东莞万全机器塑胶五金制品厂在国内生产了与本案授权设计相同的咖啡壶，并销售给香港的万全机器五金制品有限公司。但由于东莞万全机器塑胶五金制品厂系香港企业在大陆地区投资设立的来料加工企业，其将产品加工完毕之后，全部出口用于境外销售，不在大陆地区开发市场和从事相关销售活动。因此，万宝力公司委托东莞万全机器塑胶五金制品厂加工制造并将产品全部出口销售给境外企业的行为，制造过程不公开，制造之后销售的对象特定，该特定对象接受产品后仅仅在中国境外公开销售，因而不构成在中国国内公开制造、销售。