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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
二、我国对默示保密义务的态度
有观点认为，我国没有必要承认默示义务。①其理由在于：一是没有法律根据。认为我国反不正当竞争法第10条第1款第3项规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”中无论是当事人的约定还是保密要求，都是指明示的保密义务。二是从默示义务的来源看其在我国不必要。为拓宽对商业秘密的保护，英美等国才在明示之外规定了默示义务。因此，默示义务是司法逐步突破传统的商业秘密救济基础的结果。我国已经承认商业秘密是一种财产，从而不侵害权利人的商业秘密是一种普遍义务或者一般义务。即使当事人未签订协议约定保密义务，权利人也未提出保密要求，只要有关人员知晓他人的信息为商业秘密，就须承担不得侵害义务，如果擅自获取、披露、使用或者允许他人使用，就构成了侵害商业秘密的行为。因此，这种默示义务没必要认定。
笔者认为，此观点值得商榷。原因在于：1、理论依据。保密义务(无论是明示的或默示的)的基础是当事人间应当履行的忠实义务、诚信义务、对他人财产不得损害的不作为义务。保密义务的履行是不以对方支付保密费为对价的。值得思考的是，在权利人不支付保密费时，如果行为人知道或应当知道权利人的商业秘密后为何要负担保密义务呢？这是因为当事人间存在着诚信、忠实、不作为等一些基本义务。诚信义务或原则要求当事人间要相互信任，善待他人，本着善意原则从事法律活动，不得采取一些不正当手段侵犯他人财产等损人利己行为，否则社会秩序将不得以维续。如果在知道或应当知道他人的商业秘密之后，违反诚信原则和公认的商业道德，不保守秘密，随意披露、使用或允许他人使用，不仅对权利人的损害是致命的，而且社会秩序将被扰乱，正常的经营、交易行为将无法进行。这也是当事人间互相照顾、善待对方的社会义务所决定的。
2、法律依据。默示保密义务在我国并非没有法律依据。反不正当竞争法上规定了明示保密义务，并不意味着该法对默示保密义务持否定或排斥态度。同时，我国合同法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。上述规定明确无论合同是否成立或终止，也无论一方当事人就其商业秘密是否向相对方提出明确的保密要求，对方当事人就其在契约协商订立过程中或履行中所知悉的商业秘密负有保密义务。这其中就包含了明示的保密义务和默示的保密义务。这是法律明确规定的合同法上的附随义务。这种义务“不论当事人是否特别约定，都被作为合同的应有内容，并非是因合意而发生的。虽然合同关系中的附随义务要以合同的存在为前提，在我国该义务本身通常具有法定的特点。”②当双方未订立保密协议或保密条款，或者权利人未提出明确的保密要求时，合同附随义务中的保密义务自然即成为一种默示的保密义务，也是一种法定的保密义务。
3、现实性问题。商业秘密是一种无形财产。行为人知晓权利人的商业秘密后负有不得损害的不作为义务，如保守秘密、不得披露、使用或允许他人使用。这里的保密义务是行为人在当事人未明确约定保密条款或提出保密要求下所应当承担的，它本身即是一种默示的保密义务。这是一种实务界皆认可的称谓。而且，英国、美国、世界知识产权组织的反不正当竞争示范条款以及国际商事合同通则中都作了明确规定。默示保密义务逐渐形成国际交易惯例。我国应当顺应这一国际准则，促进国际商事交往，并在今后反不正当竞争法的修订或商业秘密法的制定中将其明确下来。
三、违反保密义务下的责任竞合与侵害债权
违约责任的成立以合同的有效成立为条件。如果当事人间的合同关系不成立或无效，将会产生合同法上的缔约过失责任。合同关系终止后，会产生侵权责任问题，也不会产生违约责任问题。因此，以下的讨论是建立在当事人间合同关系有效成立的前提之下。
1、在当事人间成立合同关系的前提下，当事人违反保密义务将产生违约责任和侵权责任的竞合。首先，保密义务是合同义务的范畴。在以商业秘密作为合同标的的开发、转让、服务等合同中，保密义务为合同的主要义务之一。而在以其他商事合同中，保密义务系合同履行中保护权利人财产商业秘密的附随义务。因为附随义务主要功能在于“促进实现主给付义务，使债权人给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)”和“维护对方当事人人身或财产上利益(保护功能)”。③更有甚者，德国有学者认为附随义务是一种应当与给付义务相对置的概括性的义务。④当事人对于当事人达成合意的明示保密协议或保密条款中保密义务的违反，自然构成违约行为，产生违约责任。而默示保密义务并非基于合意，而是在一方当事人知晓权利人的商业秘密之后，根据忠实义务、诚实信用原则和不损害他人财产的不作为义务等而产生的附随义务。有的法律对此义务明确予以规定。行为人对此附随义务的违反，也应构成违约行为，承担违约责任。有学者认为，“违约行为在性质上违反了合同义务。合同义务主要是由当事人通过协商而确定的，但是法律为了维护交易的安全及当事人利益，也为合同当事人设定了一定的义务，尽管这些义务大多具有任意性的特点。但也对确定合同当事人的义务具有重要意义。尤其应当看到，至本世纪(指19世纪，笔者注)，特别是二战以后，大陆法系学说及判例，根据诚信原则提出了附随义务的概念。在内容上附随义务主要包括告知义务、注意义务、忠实义务、照顾义务、保护义务和说明义务等。对此种义务，当事人虽然不能单独诉请义务人履行，但如果一旦违反，也可成立违约责任。例如违反使用方法告知义务，而是致使买受人损害，应负损害赔偿的责任。总之，违约行为都在不同的程度上导致了对合同义务的违反。”⑤其次，保密义务的违反，擅自披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，也将产生侵权责任。前述行为违反了善待他人权利与财产，行使权利不得损害他人财产和权利的不作为义务，不仅严重侵害权利人商业秘密这一民事财产的权利，而且也违反了诚实信用原则和公认的商业道德从事不正当竞争行为，扰乱了市场竞争秩序。因此，构成对他人基于商业秘密合法权益的侵害，应当承担侵权责任。当事人因违反保密义务这同一事实，同时构成违约行为和侵权行为，符合违约责任和侵权责任的要件，产生两种责任的竞合。根据《合同法》第122条的规定，权利人或其他受害人可以择一行使权利。
2、在保密义务违反场合，也可能产生侵害债权行为。侵害债权制度在英国等英美法系国家以及德国、法国、日本等大陆法系国家的法律中都有规定。我国法律并无侵害债权制度，只是理论上的探讨。在《合同法》修订过程中，其草案(三次审议稿)中第122条曾经规定：“第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。”之所以《合同法》正式文本没有保留该项制度，是立法者考虑到该项制度属于侵权责任法范畴。
侵害债权的行为总体上可以分为三种情形。⑥(1)对债权归属的侵害。即债权人以外的第三人未经许可或委托受领债务的清偿并使债权消灭，或者无记名债权被第三人即时取得的情形。(2)对给付的侵害使债权消灭，或妨碍债务履行。如第三人绑架演出合同的演员使其不能参加演出。(3)对债务人一般财产予以侵害致使其偿债能力下降。
侵害债权的构成要件主要有：一是要有上述侵害债权行为的发生；二是第三人实施上述行为时主观要有过错。其中在发生侵害债权归属场合，“如同侵权物权一样，不单故意可以构成侵害债权的债权行为，纵为过失，亦不妨构成侵害债权之侵权行为。”⑦在侵害给付场合，“由于债权不具有公示性，而且由于这是对债权的间接侵权，第三人应以明知债权的存在并放纵侵害为必要。”⑧
在有些保密义务违反的场合，可能存在侵害债权行为。如第三方许以高薪诱使其他公司的研发人员跳槽到自己的公司工作，促其披露或者使用其披露的其他公司的商业秘密，必然会损及雇主获得该雇员开发的商业秘密这一债权的实现。在这里，第三人存在着诱使其他公司的研发人员跳槽以及促其披露、使用雇主商业秘密的不正当行为，其主观上存在着明知雇主商业秘密存在而故意采取不正当手段的情形，符合侵害债权的构成要件。因此，只要第三人明知他人商业秘密存在，而故意采取不正当手段，而侵害债权人基于商业秘密所享有的合法权益的情形，均可能存在侵害债权行为。
注释：
①孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第269页。
②韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第9页。
③韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第284页。
④韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2004年版，第290页。
⑤王利明：《违约责任论》，中国政法大学1996年版，第97-98页。
⑥韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第284页。
⑦韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第832页。
⑧韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第834页。
⑨韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第834页。