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作者：江苏省高级人民法院院长 许前飞
来源：人民法院报
刑法作为一种最严厉的知识产权保护措施和最终制裁手段，犹如一柄双刃剑，一方面可以通过对侵权行为的严厉制裁使人望而生畏，不敢轻越雷池，从而起到其他保护措施无法替代的作用；另一方面，也正是由于刑事制裁的严厉性，在实施过程中如果把握失当，超越了刑法的既定边界，就可能对公民与法人的私权造成侵害，从而偏离知识产权刑法保护的立法初衷。
我国早在1997年修订刑法时就以刑事基本法的形式将侵犯知识产权犯罪作为一个独立的犯罪类别， 在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪等七个罪名作了专门规定。之后，为适应经济社会快速发展及应对知识产权领域犯罪形态变化的司法需要，解决刑法条文适用过于原则的问题，最高人民法院、最高人民检察院于2004年、2007年相继颁布了两个关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释，2011年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又共同制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。这三个司法解释对1997刑法规定的七种知识产权犯罪从犯罪构成、量刑情节以及刑罚适用等方面作了具体规定，从而进一步完善了我国知识产权刑法保护的体系。
当前国际、国内对知识产权刑事保护的关注度明显提升。除传统领域假冒注册商标罪、侵犯著作权罪案件明显增加外，刑事司法也正越来越多地触及与互联网等高新技术产业以及新商业模式密切相关的知识产权问题，出现了诸如“加框深度链接”等新类型知识产权刑事案件，要求加快扩张刑法保护范围的呼声高涨，这些都是刑事保护值得关注的新动向。在个案审理中，针对被指控侵权行为，究竟是足以认定构成犯罪还是只能认定构成民事侵权，往往争议激烈，分歧很大。对于审判机关而言，知识产权刑事保护的边界，需要在每一个知识产权刑事案件中严肃认真地加以对待。因为确定知识产权刑法保护的边界，不仅要符合我国知识产权保护相关法律规定和公共政策的要求，同时还要与我国整个刑事司法体系和刑事司法政策相协调，这是加强知识产权司法保护特别是刑事保护必须深入研究的重要课题。
一、知识产权刑法保护必须严格遵循刑法的一般原则
刑事司法原则是指刑事司法过程中应当普遍遵守适用的一般性规则，包括罪刑法定、罪刑相适应以及疑罪从无等，这些原则贯穿于刑事司法的始终，体现我国刑事法治的基本精神和灵魂。知识产权是无形财产权。与有形财产权不同，专利、商标、著作权、商业秘密的权利边界常常不够清晰且具有相对不稳定性，因此较之一般刑事案件，知识产权刑事案件中罪与非罪的判断标准具有特殊性和相对复杂性。尽管如此，知识产权刑事案件依然属于刑事司法的范畴，必须严格遵守刑事司法的一般性原则。我国实施知识产权司法保护与行政保护并存的“双轨制”执法模式，司法保护本身有民事、行政、刑事保护三种方式，而以剥夺人的自由与财产为刑罚手段的刑事司法，是其中最为严厉且最为昂贵的保护方式。因此，当保护知识产权需要动用刑罚手段时，必须采取更加严格的司法标准，准确把握好刑事保护的边界。
知识产权刑事保护目前争议最多的领域是著作权刑事保护。我国刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。对于“其他作品”这一兜底条款范围的理解，直接关系到著作权刑法保护的范围，理论界与实务界均争议很大。一种观点认为，目前我国刑法第二百一十七条明确列举的刑法保护作品的类型过于狭窄，而侵犯著作权的行为不断花样翻新，已不能满足不断发展的著作权权利保护内容的司法需求，因而我国著作权法和法律、行政法规规定的一切受保护的作品类型都应当纳入刑法“其他作品”的保护范围，具体而言，除刑法第二百一十七条明确列举的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件作品外，还应当包括我国著作权法第三条规定的口述作品，戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等。而另一种观点则认为，只有与刑法明确列举的作品具有性质大致相当、危害后果大致相当的作品才可以纳入刑法的保护范围。对此，笔者认为，对于“其他作品”的理解，应当采取更加严格限缩解释的立场。关于这个问题首先要解决司法职权问题，即明确司法裁判对于适用此类刑法兜底条款的解释权限。
兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了防止法律制定时可能的不周严性，以及法律制定后社会情势的不断变化，具有保持法律相对稳定性的作用。兜底条款纯粹是一个立法技术问题，为法律解释机关留下解释法律的空间。法律解释机关仅包括全国立法机关和最高司法机关，不包括办理具体案件的审判组织。最高司法机关可以在法律授权范围内对法律条款的适用做司法解释，并报经全国人大备案和审查。著作权的刑法保护范围是否需要随着经济社会的发展进行修订或扩张，应当由立法解释或司法解释解决，而在此之前，在个案审理中裁判者随意将刑法条文明确列举之外的作品纳入刑法保护范围并定罪判刑，违背罪刑法定原则，同时也超越了刑事司法的权限。因此，严格遵循罪刑法定原则，不随意扩张适用刑法兜底条款，这是刑事保护的边界之一。
二、知识产权刑事保护必须严格把握定罪的标准
刑事司法的定罪标准，是指认定被告人罪名成立且应当判处刑罚的基点。近年来，国家大力推动实施创新驱动战略和经济转型升级，知识产权保护得到空前加强，综合运用民事、行政、刑事手段保护知识产权取得明显成效。值得关注的是，2015年3月23日中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略若干意见》明确提出，“实行严格的知识产权保护制度”，同时还提出要“完善知识产权保护相关法律，研究降低侵权行为追究刑事责任门槛”。这是我国从积极实施国家知识产权战略的高度，就知识产权保护特别是刑事保护明确表达的一种立场与姿态，同时也是对要求加大知识产权刑法保护的国际与国内关切的一种回应。
由于世界上绝大多数国家采取知识产权犯罪为行为犯的立法模式，即只要实施了法定侵犯知识产权的行为，即认定构成犯罪。而我国刑法规定，侵犯知识产权犯罪必须造成某种法定后果或者具备一定犯罪情节才成立此罪。根据司法解释的有关规定，非法经营额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；非法经营额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
由此看来，我国知识产权犯罪的入罪门槛似乎比其他许多国家要高。但我国刑法对知识产权刑事入罪门槛的规定，不仅符合长期以来我国经济社会发展各个阶段的要求，同时也符合TRIPS协定第61条规定“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序与刑罚予以惩处。可采取的刑事处罚应当包括监禁或罚金，足以起到威慑作用，并保持与之相似罪行所处刑罚一致”的基本要求。同时，上述入罪标准的设定也与我国法律采取二元主义立法模式，区分违法行为与犯罪行为，对此分别实施行政制裁与刑事处罚相关。在我国，只有侵权行为严重到触犯刑律，构成犯罪，才能被定罪并科以刑罚。因此，刑法固有的理性与谦抑，在知识产权刑事司法中应当予以体现。我国刑法对侵犯知识产权罪的犯罪类型、犯罪构成以及定罪量刑标准已有明确规定，在法律及司法解释未作修改之前，司法裁判不得随意降低入罪门槛，也属于知识产权刑法保护应当明确的一条重要边界。
三、知识产权刑事保护应当严格遵循证据裁判原则
党的十八届四中全会决定提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”只有坚持以审判为中心，坚持证据裁判原则，才能确保打击犯罪、保障人权、避免冤假错案。
这里有两个问题必须强调。一是要坚持严格刑事证明标准。当前，为体现加大刑事保护力度、严厉打击知识产权犯罪，在一些刑事案件中，出现以“高度盖然性”民事证明标准取代刑事司法一贯坚持的严格证明标准的趋向，应当予以高度关注。
刑事案件的证明标准必须排除一切合理怀疑，这是各类刑事案件审判的底线，知识产权刑事司法亦不能例外。因此“研究降低知识产权刑事保护门槛”，不能片面机械地理解为在个案审判中可以降低刑事证明标准。
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条就“办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题”规定，公安机关“可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽样取证”，对此应当在实践中认真探讨科学抽样的规则，以防止随意性。总之，知识产权刑事证明标准必须高于民事证明标准，在刑事案件审判中，不存在“高度盖然性”或优势证据的适用余地，如此才能与以剥夺人的财产与自由为代价的刑罚力度相适应。
二是必须坚持证据采信有利于被告人原则，这是刑法谦抑性的重要体现。当一个案件中存在多种证据，有的证据有利于被告人，有的不利于被告人，而采信不同证据将导致截然不同的裁判结果时，根据疑罪从无原则，对有冲突的证据和存疑证据，应当作出有利于被告人的判断。如非法经营额或者违法所得数额的计算直接涉及定罪量刑的标准，当存在数种计算方法或标准且都具有合理性时，应当选择对被告人最为有利的计算结果。
从司法实践看，非法经营额相对容易取证和计算，而非法所得计算的难度较大，因而有观点认为，从降低司法成本角度看，应当优先适用非法经营额定罪量刑，但这涉及降低司法成本与保障被告人权利孰轻孰重的问题。
从准确反映犯罪情节轻重的角度，有时非法经营额并不是非常精准的衡量标准，以假冒注册商标罪为例，该罪的入罪门槛分别是非法经营额达到3万元或者违法所得达到2万元，如果仅考虑非法经营额，在黄金、钻石等高价值商品上假冒他人注册商标，可能仅销售一件黄金、钻石饰品即够入罪。
单纯计算非法经营额有时会得出不合逻辑的结论，甚至可能计算出所谓“天价”，因而当非法经营额和违法所得两个标准并存时，从有利于被告人原则出发，应当尽量考虑适用违法所得标准，简单适用非法经营额标准有时并不妥当。可见，以审判为中心，坚持证据裁判原则，严格把握刑事定罪标准，也是知识产权刑事保护边界的重要内涵。
四、知识产权刑法保护应当以侵权行为足以构成民事侵权为前提
由于知识产权民事、行政、刑事审判理念、裁判方法以及证明标准不同，针对同一侵权行为的认识和裁判结果极有可能发生冲突或者矛盾，而在极端情形下，甚至出现过在先刑事判决认定被告人有罪，而在后民事审判却认定不构成侵权。目前，一些法院正在推行知识产权“三合一”审判机制改革，即由知识产权审判庭统一审理民事、行政、刑事案件。“三合一”审判有利于充分发挥知识产权审判的专业性，确保三类案件统一司法裁判尺度，避免不同审判组织就相同事实和法律关系作出不合逻辑的裁判，这正是“三合一”改革的最初动因。
根据“三合一”审判的经验，在双轨制保护体系中，首先应当就被控侵权行为是否构成民事侵权作出认定，再追究行为人的民事侵权责任或由行政执法机关予以行政处罚。只有当侵权行为严重到触犯刑律并构成犯罪时，才能依法追究刑事责任。由此可见，在知识产权保护的庞大体系链条上，刑法保护只处于末端的环节，当然也是最严厉的环节。
当今世界科学技术飞速发展，与新技术密切相关的商业模式变化极快，市场竞争日趋激烈，知识产权争议日益增多。面对新技术的挑战，刑事保护应当如何应对？根据刑法的谦抑性品格，刑罚手段不应当冲在新技术挑战的最前沿，而应当让位于民事或行政先行作出判断。这里的基本逻辑是，如果民事侵权尚不确定，何以认定构成刑事犯罪？因此，在办理刑事案件时，不妨先作民事侵权判断，分析是否符合民事侵权判定的一般规则。
如果认定构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪。相反，如果连民事侵权都不能认定，就应当认定无罪，这也是知识产权刑事保护应当把握的边界，亦凸显了“三合一”审判的重要价值。
当前我国创新驱动发展正进入关键时期，2015年3月23日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略若干意见》提出“实行严格的知识产权保护政策”，完全符合我国经济社会发展的长远目标和根本利益。
与此同时，我国正在加快实现建设法治中国的宏伟目标，可以预见，法治在社会生活中的地位和作用将愈加彰显，而充分发挥司法保护知识产权的主导作用，也是法治中国建设的应有之义。从这个角度看，面对当下强烈的知识产权保护需求和氛围，刑事公权力必然会有所介入知识产权保护的过程，但需要注意准确把握好刑事保护的边界。
在全面深化经济体制改革的过程中，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，让知识产权制度成为激励创新的基本保障，需要充分运用法治理念、市场理念引导加强知识产权保护。因而要合理把握公权力的介入程度和时机，约束好公权力的有形之手，并尽可能让位于市场这只无形之手，防止因过度行使公权力造成对市场经济秩序、竞争秩序以及知识产权整体市场环境的不当损害。
当前，尤应当注重加大民事保护的力度，对恶意侵权、反复侵权者，加大赔偿力度，切实增加其侵权成本，降低权利人维权成本，实现知识产权应有的市场价值。在知识产权综合保护体系中，只有切实加大民事保护力度，使权利人的损失获得足够赔偿，才能真正缓解因民事保护力度不足，给刑事保护造成的巨大压力。未来一个阶段，如何协调好民事、行政、刑事保护的各自作用，促使司法保护形成更为有效的整体合力，将是人民法院知识产权审判工作面临的重要课题。