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文/祝建军 广东省深圳市中级人民法院 魏巍 深圳市福田区人民法院
案情回放
2009年7月，原告陈耀伟取得核准注册在服装上的“Freshjive”商标权，原告授权福州昕薇贸易公司使用该商标。
2008年，被告深圳走秀网成立。被告在走秀网中称，其在欧美、亚太建立时尚类商品的采购和供应体系。被告走秀网中含有销售“Freshjive”牌服装的广告：“（欧美潮牌）Freshjive、海外直发、全球速递。”
2013年6月21日，原告在走秀网购买了一件“Freshjive”牌蓝色衬衫。三天后，原告收到顺丰快递寄来的“Freshjive”牌衬衫包裹，邮单记载：寄件公司为美国直发，寄件人地址为香港特别行政区九龙。
原告指控被告商标侵权，要求被告停止侵权并赔偿其经济损失15万元。被告抗辩称，早在1991年，美国FreshJive公司就在美国享有使用在服装上的“Freshjive”商标，被告销售的被控侵权商品是由美国FreshJive公司在美国生产的，然后由美国Karmaloop公司从美国FreshJive公司处购买后，直接销售给被告的。
2014年12月，深圳市福田区人民法院判决，被告的销售行为侵犯了原告的“Freshjive”商标权，责令被告停止侵权并赔偿原告经济损失5000元。一审宣判后，双方当事人均未上诉，现判决已生效。
不同观点
第一种观点认为，原告在中国大陆享有核定使用在服装商品上的“Freshjive”注册商标专用权。被告作为直接销售商品的电商，在自己的网站上推销“Freshjive”牌衬衫，消费者通过电子支付的方式完成付款行为后，被告根据消费者的电子采购订单，从境外采购“Freshjive”牌衬衫后，通过邮寄运输的方式再邮寄给消费者，该行为在性质上属于未经许可使用原告的“Freshjive”注册商标的行为，构成“使用”侵权。理由是：涉案“Freshjive”牌衬衫是在中国大陆以外的地方生产的，是被告实施的境外采购、境内销售行为，将该侵权商品输入到中国大陆；在中国大陆法域内，被告是假冒原告注册商标商品的始作俑者，即假冒原告注册商标商品的源头，此如同我国境内假冒原告注册商标商品的生产者，故应将本案被告的行为认定为“使用”侵权。
第二种观点认为，原告通过向我国商标局申请注册取得“Freshjive”注册商标专用权，该权利应受到我国商标法的保护。被告在中国大陆以外的地方采购的“Freshjive”牌衬衫，可能该境外衬衫的生产者，在生产国或地区享有使用在服装商品上的“Freshjive”商标权。但由于商标权具有地域性，当这些境外的“Freshjive”牌衬衫未经原告许可被输入到中国大陆法域内，就属于假冒原告注册商标的商品。被告并没有生产涉案“Freshjive”牌衬衫，其不可能构成商标“使用”侵权；被告从境外采购“Freshjive”牌衬衫，然后在中国大陆销售这些衬衫，该行为仍属于“销售行为”。同时，原告并未举证证明，被告从境外采购的“Freshjive”牌衬衫，是被告自己在境外生产的，因此，本案被告构成“销售”侵权。
法官回应
进口假冒商品内销构成商标销售侵权
随着我国互联网经济的深入发展，涉及电子商务交易的经营模式不断创新，本案被告发展起来的“境外采购、境内销售”网店，即属于其中的一种崭新模式。但该经营方式也带来了商标侵权方面的新问题，颇值得关注。
1.商标法区分使用和销售侵权给本案带来的影响
我国商标法第五十七条第（一）项、第（二）项和第（三）项分别规定了两种基础性的类型化商标侵权行为，即商标使用侵权和商标销售侵权。
所谓商标使用侵权是指，行为人未经商标注册人的许可，在同一种商品上或者在类似商品上使用与其注册商标相同的商标或者相近似的商标，可能导致消费者对两者提供的商品（或服务）的来源或两者之间的经营关系产生混淆的行为。商标使用侵权一般情况下针对的是生产者实施的商标侵权行为，该侵权行为是假冒注册商标的商品首次进入市场的行为，是商标侵权行为发生的首要环节和最初源头。
所谓商标销售侵权是指，行为人未经商标注册人的许可，实施销售假冒注册商标商品的行为，该行为属于商品流通环节中的一种商标侵权行为。通常情况下，侵犯注册商标专用权的商品，除由生产者自行销售外，往往还要通过下游销售者的销售活动才能到达消费者手中，销售者销售假冒注册商标商品的行为，对注册商标权人的商标权，亦起到了损害的后果。因此，销售假冒注册商标商品的行为，同样要按商标侵权行为来处理。
在市场经济中，商品流通有生产环节、销售环节和消费环节等。就假冒商品的流通而言，商标使用侵权发生在生产环节，侵权行为人主观过错较重，其承担的法律责任也较重；而商标销售侵权发生在销售环节，侵权行为人主观上可能有过错也可能无过错，其承担的法律责任也较轻。基于上述情形，为了保护交易安全和善意无过错交易者的利益，商标法第六十四条第二款规定了善意销售者的合法来源抗辩制度，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，其只需承担停止侵权责任，而无需承担民事赔偿责任。
就本案而言，认定被告的行为属于商标使用侵权还是销售侵权，对原、被告双方利益的影响均非常大。因为如果认定被告境外采购、境内销售的行为，构成商标使用侵权，则被告无权主张合法来源抗辩，此时，被告必须要承担停止商标侵权并赔偿商标权人经济损失的法律责任。而如果认定被告的上述行为构成商标销售侵权，则被告有可能通过举证证明其是“善意销售者”且“销售的商品有合法来源”，而被免除承担民事赔偿责任。
2.本案被告境外采购境内销售行为的商标法定性
就本案而言，被告作为直接销售时尚商品的电商，其在网站中宣称自己的经营模式为：了解并掌握全球时尚商品品牌，在自己的网站上对这些商品进行宣传推广，并在欧美、亚太建立时尚类商品的采购和供应体系，当消费者青睐某种商品并在网上完成电子付款后，被告将消费者订购的商品，从境外采购后，再通过邮寄运输的方式，将该商品直接邮寄给消费者。原告指控被告侵犯其“Freshjive”牌服装的行为，即属于该种交易行为。
由于原告在中国大陆享有核准使用在服装商品上的“Freshjive”注册商标专用权，加之商标权的保护具有地域性，故依据我国商标法的规定，被告未经原告许可从境外采购、在境内销售“Freshjive”牌服装的行为，属于侵犯原告“Freshjive”注册商标专用权的行为。
本案原告指控被告侵权的订单显示，寄件公司为美国直发，寄件人地址为香港特别行政区九龙。这表明，被告接到原告订购“Freshjive”牌服装的订单后，有可能从美国采购“Freshjive”牌衬衫，然后以邮寄方式寄给原告。本案没有证据证明，涉案假冒注册商标的商品，是由被告自己在我国境内生产的，或由被告委托他人在境外生产的。因此，从这个意义上来说，被告不存在未经许可使用原告“Freshjive”注册商标的行为，其行为不构成商标使用侵权。
就本案而言，笔者认为，无论被告是从国内其他商人处购买，还是从国外商人处采购再内销“Freshjive”牌衬衫，被告作为下游假冒注册商标商品的销售者，其行为仍构成商标销售侵权。但值得注意的是，本案被告意图举证证明，其在本案中销售的“Freshjive”牌衬衫，在美国法域内，是美国FreshJive公司生产并销售的“Freshjive”牌正品衬衫。但被告提交的抗辩证据不足以证明该事实成立。此时，被告无权援引我国商标法第六十四条第二款规定的善意销售者合法来源抗辩制度，来主张免除赔偿责任。这意味着被告除了要承担停止侵权的法律责任，还需要承担赔偿商标权人经济损失的法律责任。
3.从商标法体系化思维验证被告的行为性质
有观点主张，我国专利法规定，未经许可生产、销售、进口专利产品属于侵犯专利权人的专利权的行为；只有未经许可销售专利产品的销售商才有可能主张合法来源抗辩，而未经许可生产、进口专利产品的行为，生产人和进口人无权主张合法来源抗辩。因此，参照专利法的上述规定，未经许可在“境外采购、境内销售”假冒注册商标商品的网店，应当按照商标使用侵权来对待，其无权主张合法来源抗辩而被免除赔偿责任。笔者认为该观点是不成立的，专利法与商标法立法宗旨是完全不同的：专利法明确规定进口行为属于专利权控制的一种独立的行为类别；而商标法并未对商品进口行为做出类似规定，商标法中的进口行为属于商品销售行为的组成部分。
商标法中的进口行为属于商品销售行为的组成部分，该观点也可以通过商标平行进口问题来得到验证。与进口假冒注册商标的商品不同，平行进口的商品是由商标权人自己投放市场，或授权他人投放市场的，被称为真品。人们依据商标权穷竭理论来探讨商标平行进口的合法性问题，此时，商标平行进口行为显然是被当作销售行为，而不是被当作商标使用行为来对待。案例报告：使用域名指示网站提供服务来源时应避让在同类服务上已合法注册的他人商标