合肥知识产权律师网
案情简介
2011年3月22日，宁波市妙影电子有限公司（下称宁波妙影）向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出第9243846号“嘀嘀”商标与第9243913号“didi”商标的注册申请。2012年5月21日，上述两商标被核准注册，核定使用商品为第9类计算机程序（可下载软件）等。2013年7月13日，经商标局核准，上述两商标转让至杭州妙影微电子有限公司（下称妙影公司）名下。
广州市睿驰计算机科技有限公司（下称睿驰公司）于2012年6月及7月向商标局提出在第38类的信息传递等服务上第11122098号“嘀嘀”商标与第11282313号“滴滴”商标的注册申请，以及在第35类替他人推销等服务上第11122065号“嘀嘀”商标的注册申请。其中，第11122098号和第11122065号商标均于2013年11月14日获准注册，第11282313号商标于2014年2月28日获准注册。
2012年6月10日，北京小桔科技有限公司（下称小桔公司）创始人研发第一代“嘀嘀打车”体系，开始对出租车司机、乘客试用。2012年7月10日，小桔公司成立。
2014年5月8日，妙影公司向浙江省杭州市中级人民法院（下称杭州中院）提起诉讼，主张小桔公司使用的“嘀嘀打车”标识侵犯了妙影公司在第9类商品上的“嘀嘀”注册商标专用权，并共计索赔8020万元，但其向法院提交的商标使用证据有限。2014年5月20号，小桔公司将“嘀嘀打车”更名为“滴滴打车”。
2014年6月18日，妙影公司向浙江省杭州市拱墅区人民法院（下称拱墅法院）提起诉讼，主张小桔公司使用的“滴滴打车”标识侵犯了其在第9类商品上的“嘀嘀”注册商标专用权。
2014年6月23号，睿驰公司向北京市海淀区人民法院（下称海淀法院）提起诉讼，主张小桔公司先后使用的“嘀嘀打车”和“滴滴打车”标识侵犯了其在第35类和第38类服务上的“嘀嘀”注册商标专用权及在第38类服务上的“滴滴”注册商标专用权。
2015年4月，海淀法院一审判决驳回睿驰公司全部诉讼请求，并认为小桔公司提供的“嘀嘀打车”与“滴滴打车”服务使用的图文组合标识具有较强的显著性，与睿驰公司的涉案文字商标区别明显，小桔公司的图文标识具有更强的显著性，两者不构成近似商标；小桔公司提供的打车服务与睿驰公司的涉案商标核定使用的服务区别明显，两者不构成相同或类似服务；睿驰公司未能证明其在注册商标核定使用的范围内进行了商标性使用，小桔公司的图文标识在短期内通过大量使用获得了较高知名度和影响力，两者共存不会造成混淆。睿驰公司不服，提出上诉。
目前，妙影公司与小桔公司上述两案尚在审理当中。
专家观点
刘春田 中国人民大学知识产权学院院长
该案涉及妙影公司的“嘀嘀”以及小桔公司的“嘀嘀打车及图”两件商标。就商业标记本身而言，二者构成元素不同，区别较为明显，是两件完全不同的商标。另外，二者所指定使用的对象也不同，一个是商品，一个是服务。小桔公司提供相关服务的是一种与公众出行相关的崭新的生活方式，是一种多方参与、共同完成的复杂经济活动，包括叫车、使用设备、完成交易等过程，而不是一件商品。因此，二者的商标标识和本质均存在区别，客观上也不会造成公众混淆。
冯晓青 中国政法大学知识产权法研究所所长
在商标侵权案件中，除了要判断商标标识本身是否近似外，还要加入混淆性的判断。该案主要问题可归纳为商标是否近似、商品或服务是否类似及是否会构成混淆，这也是法律对于商标侵权争议点的规定。
该案中，还应注意的是商标的正当使用问题。妙影公司是在相关App移动应用程序中使用“嘀嘀”二字，此时“嘀嘀”会让人联想到汽车的喇叭声，而小桔公司提供的恰恰是与汽车有关的交通信息服务，具体是为了将司机和乘客之间不对称的信息转化为对称的信息，因此小桔公司使用的“嘀嘀打车及图”商标中的“嘀嘀”有其特定含义，是一种对其服务的性质、目的、方式的描述，而不是单纯为让消费者识别其软件的使用。
整体而言，小桔公司提供的是一种服务，在服务的过程和模式中使用到了软件，实际上在“互联网+”时代，一般都需要用到软件，或者说互联网环境下不可能没有软件。在妙影公司和小桔公司均在软件上使用“嘀嘀”的情况下，判断是否侵权就应从“嘀嘀打车”会不会使消费者造成混淆出发。比对双方商标本身，尽管均有“嘀嘀”二字，但这两个字本身的显著性非常弱，要通过它来区分商标的识别性有一定难度。而且小桔公司涉案标识为一个组合的整体标识，包含图形及颜色等，与妙影公司的涉案商标不构成近似。即使认定构成近似，也不一定构成侵权，因为还要考虑是否造成混淆，并需要对双方标识的实际使用情况及知名度、影响力等进行综合考虑。如果妙影公司的商标几乎没有使用，那便不会产生知名度，造成消费者混淆的可能性也会较小。
郑胜利 北京大学法学院教授
结合该案具体情况，“嘀嘀”标识本身显著性较弱，海淀法院对于“嘀嘀”显著性较弱的认定是正确的。同时，商标类似商品和服务的分类是人为的分类，由于商业是在不断发展的，所以商标分类往往滞后于实际的商务活动，这是客观存在的事实。但是这样会使商标权利人申请注册商标时对指定使用在哪个类别上产生困惑，这也是《类似商品与服务区分表》不断进行修订的重要原因之一。
商标系用于区分商品和服务的来源，这是商标最基本的功能。该案中，妙影公司注册了“嘀嘀”商标，小桔公司使用的是“嘀嘀打车及图”标识。从整体上看，小桔公司是通过其App移动应用程序提供服务，而该App移动应用程序仅作为用户享用该服务的辅助工具，而且小桔公司通过其提供的服务和商业发展，已经同数千万用户建立了关系，妙影公司却鲜有实际使用其涉案商标的证据。如果这两件标识没有造成混淆，那么小桔公司则不构成侵权。所以该案最重要的问题在于，“嘀嘀”和“嘀嘀打车”有没有导致消费者产生混淆。
张广良 中国人民大学法学院副教授
该案的焦点问题是小桔公司在其提供的商品或服务上使用涉案标识，是否构成对妙影公司注册商标专用权的侵犯，其核心点问题在于小桔公司的“嘀嘀打车及图”标识使用在打车相关的商品或服务上，与妙影公司的涉案商标共存是否会造成相关公众的混淆性。结合我国的相关法规和司法实践，对于混淆可能性判断的因素主要考虑以下几个方面：第一，涉案商标识别性及其知名度的高低。该案中，妙影公司涉案商标本身的识别性较弱，并非臆造词，而且没有证据证明其对涉案商标进行了大量宣传，所以其涉案商标的市场认可度较低。第二，商标的近似度。小桔公司的涉案标识中含有图形部分与“TAXI”字样，妙影公司的涉案商标则仅仅是两个文字，两件商标的差异较大。第三，双方商标所使用的商品或服务的近似程度。该案中，无论小桔公司的涉案标识使用在商品或服务上，其提供的服务均伴随着相关App移动应用程序下载的事实，但不能据此便认定小桔公司与妙影公司涉案商标所使用的商品或服务相同或类似。第四，考虑混淆可能性时，应当考虑是否已有实际混淆的发生，但妙影公司并未提供相关证明材料。第五，考虑混淆可能性的过程中，还需要特别注意相关公众在判断时所施加的注意力。对于类似打车类App移动应用程序，相关公众对其注意力一般较高，导致混淆以及混淆可能性极小，因为对于这种打车类App移动应用程序，相关公众需要先下载再使用，在下载这一过程中，公众所施加的注意力一般会较高。最后，对于类似该案的新型案件，还应当考虑最高人民法院相关司法政策，既要鼓励创新，亦要平衡相关权利人的利益。
黄武双 华东政法大学教授
“嘀嘀打车”在商品或服务的分类上如何认定，应与普通的计算机软件不同。一般而言，计算机软件要有技术上独立的功能，比如杀毒软件杀灭了病毒，功能完整、独立，而“嘀嘀打车”仅是一个手段，更有效率地连接乘客和司机。这一点在有关事实的认定中，也认定它与出租车服务有关，是一种不可分离的信息服务，并非传统意义上独立运行的软件。即“嘀嘀打车”只是一个过程和手段，不是目的。
值得注意的是，新技术类型的出现，必然带来原先商标所使用商品和服务的分类无法囊括。而商标行政管理部门对商标类别的形式审查与人民法院对此的认定是不一样的，人民法院对于侵权与否的认定最终还是要从消费者的出发点来考虑，而行政部门对商标类别审查的时候多限于程序的需要，有时候会存在无法必须归为某一类的情况。
关于是否会造成消费者产生混淆的问题，妙影公司与小桔公司的涉案商标区别较为明显，不构成传统意义上的混淆，而且也不具备反向混淆的构成条件，因为反向混淆要求在先商标权利人使用在先，而妙影公司无法提供其涉案商标的使用证据。此外，根据相关法律规定，在商标侵权案件中，损害赔偿是因侵权行为导致利润的流失，如果主张小桔公司涉案侵权行为成立的话，妙影公司需要提供小桔公司盈利的证明，客户下载涉案App移动应用程序数量和投资款并不能等同于盈利。
李扬 深圳大学法学院教授
该案中，首先应厘清小桔公司提供的“嘀嘀打车”到底为一件具有独立交易价值的商品，还是其背后的服务。结合该案事实，海淀法院认定小桔公司提供的是一种运输信息的服务，将乘客和出租车司机联系在一起，加上付款、奖励措施等，而非单独的某个计算机程序，亦不具备独立的使用价值。因此，小桔公司提供的App移动应用程序并非一件具有独立使用价值的商品，其属性应从小桔公司提供的整体服务加以确定。同时，应该注重对商标整体的比对。小桔公司在任何场合均是使用其“嘀嘀打车及图”标识，“嘀嘀打车”标识经过小桔公司的使用已经获得较强的显著性。海淀法院的判决中也载明，“嘀嘀”二字本身没有固有的显著性，“打车”带有服务的内容，“嘀嘀”与“嘀嘀打车”不构成近似亦不会造成混淆。
该案件还涉及到反相混淆问题。给予注册商标强大的排他权，其立法目的是为了促进商标权人去使用商标，最终促进产业的发展。如果产生了反相混淆，至少可以反推为注册商标专用权人没有积极维护自身的商标权益，对自己的权利存有懈怠，而这种懈怠行为不应该得到法律的鼓励，而且动辄就通过反相混淆来认定侵权，也不符合商标法立法目的。此外，如果构成反相混淆，则意味着商标权利人一方的商标价值较低，相应的索赔额也应更少。
（来源：中国知识产权报 记者 杨强 编辑整理）