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来源：知产力
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
一、问题的提出
当下，一些市场主体认识到知识产权是市场竞争的重要手段，其知识产权标的尤其是创新程度高的技术成果和知名商业标识具有较高的市场影响力和商业价值，能够为使用者迅速带来商业利益。为此，它们通过仿冒知名商业标识、擅自使用他人技术成果等方式的途径来获取非法利益。更有甚者，一些企业主以侵害他人知识产权为目的设立企业，或设立连锁企业，相互配合，一条龙地实施侵权行为。如“樱花”商标权人反映，有几个人在国内专门设立企业刻意模仿“樱花”厨房产品的商标生产或经销与权利人相同或类似商品。在被判决承担侵权责任后，他们又设立其他企业从事相同侵权行为，形成了以侵权为业的职业侵权现象。近两年来共形成涉及“樱花”商标的相关案件30余起。权利人苦不堪言，不断呼吁采取有效措施惩治这种职业侵权行为。因此，对这种“职业侵权”、重复侵权行为加以制裁与防范成为当前加强知识产权保护的一个重点内容。
二、适用公司法救济的排除
针对以侵权为业的现象，实践中有人认为股东滥用了公司法人的独立地位以及承担有限责任的待遇来实施侵权行为，建议法院可以适用公司法上的揭开公司面纱制度予以处理，责令股东承担以公司为形式发生的侵权法律责任。也有人认为，此类公司设立的目的即是以侵权为业，违反了公司设立与运营的合法性原则，有关行政管理部门可以吊销公司营业执照，司法也可以判令公司解散。笔者认为，上述观点均值得探讨。
首先，公司或企业设立后从事了侵害他人知识产权的行为不是吊销执照或企业解散的根本原因。尽管我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”即公司不得违法从事经营活动，或者从事违法的经营活动。但从《商标法》、《专利法》、《著作权法》规定可以看出，公司依法设立后从事侵害知识产权的行为的，行政执法机关或司法机关有权罚款、责令停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、没收侵权商品、没收侵权工具等法律制裁，三大法律及其实施条例均未规定对于知识产权侵权人可以吊销营业执照或者解散企业，即使著作权法中针对违反公共利益的侵权行为的规定也是如此。仅仅在1993年制定的《反不正当竞争法》第21条规定，对于情节严重的擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为可以吊销营业执照。因此，公司设立后侵害知识产权的行为均是按照一般民事侵权行为对待，责令其承担民事侵权的法律责任，并无消灭公司人格的责令公司解散、吊销营业执照等制裁形式。此等规定之考量有二：一是公司享有独立人格，外力一般不能强加干预以消灭公司人格。二是公司侵权行为得以民事法律责任加以救济，补偿或填补受害人的损失，使之恢复到侵权行为未发生时的状态，不能因此扼杀企业的生存。为此，公司解散一般指公司经营不善，资不抵债或者股东协议解散等自然解散情形，非外力加以干预之结果。公司吊销营业执照，一般指公司从事了法定严重危害社会的违法犯罪行为，即公司从事了法律明令禁止的行为。而侵害知识产权的行为并非法律所明令予以解散公司、吊销营业执照的情形。不能因为公司从事了侵害他人知识产权的行为，而得以对其吊销执照或责令解散。
其次，对于职业侵权人也不能适用公司法上的“人格否认”制度。“公司人格否认”制度，是指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此为公司人格否认制度的明确规定。但公司法上的人格否认制度一般指公司股权资本显著不足，或者股东与公司之间在资产或财产边界、财务、业务、机构、人员等方面混淆不分，产生了人格上的混同，如明为公司财产，实为股东个人财产，或明为公司运营，实为股东个体运营等。而公司股东依法设立公司后，从事了侵害知识产权的行为，与上述公司法上的人格否认制度不是同一概念，不能援引公司法的该项制度来惩治所谓的“职业侵权人”。
从这个意义上说，“职业侵权人”的说法是一个伪概念，实为重复侵权、反复侵权的民事侵权行为。对其规制无法援引公司法的法律救济手段，只能采取以下所述的知识产权法上的法律措施来处理。
三、惩治“职业侵权行为”的几项有效措施
1.充分运用好临时禁令措施。法律与司法解释虽然早就规定有临时禁令制度，但多年来法院对该项武器并未很好应用，有的法院甚至畏惧适用该项制度。但针对此种反复侵权的严重侵权行为，应当积极适用。尤其是在互联网领域，侵权案件暴发性增长, 侵权行为快速蔓延，损害后果往往难以弥补的情形下，临时禁令制度更有适用的必要。因此，对于严重侵害他人知识产权的行为要及时审查当事人的禁令申请，符合条件的要及时采取临时禁令措施，及时有效制止侵权行为。应该看到，一些法院在互联网不正当竞争案件中行为禁令的适用频率显著增加。仅在2014年5-8月间某中院就发出了3个行为禁令，均是针对竞争对手发布贬损360声誉的虚假消息而作出的。①这充分体现了知识产权司法保护的主导作用。
2.积极大胆适用举证妨碍与证据披露制度。对该两项证据制度，WTO之TRIPS协议第43条第1款规定，如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出另一方当事人控制着证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。该规定表示，一方当事人提出必须提交法院的，对其有利的重要证据被另一方当事人所掌握，法院有权要求另一方当事人提供该证据。该条第2款规定，如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），作出初步或最终确认或否认的决定。该款对当事人提出了举证时限的要求，当事人必须在合理期限内举证，否则法院将根据已有信息作出裁决。
TRIPS协议第47条还对侵权人披露其掌握的第三人侵权的证据作了规定，即只要并非与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及销售渠道等信息提供给权利持有人。该条规定了权利人的获得信息权。这意味着权利持有人可以依靠司法当局从侵权人处获得必要信息，得知侵权商业链上的其他侵权人，如侵权商品提供者、销售者以及涉嫌侵权者，以从源头上制止侵权行为。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
2015年实行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”第113条规定：“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。”可见，关于举证妨碍和证据披露制度，无论是国际协定还是我国民事诉讼法律均有规定。利用好这些法律制度，加大对恶意侵权、“职业侵权”行为人的举证证明责任，可以增强裁判效果。
因此，对于权利人有充分理由说明有关侵权行为发生、情节轻重以及受到损害或侵权获利的证据由侵权人掌握的，法庭应当责令侵权人在规定期限内提供。侵权人在限期内拒绝提供的，在给各方当事人提供告知、陈述意见的机会后，可以综合案件现有证据作出裁决，必要时可以直接推定由侵权人掌握的证据认定事实的存在，或者支持权利人的主张。同时，法庭也可以应权利人请求责令侵权人提供其上游生产商或下游销售商的名称、合同、股东等侵权证据或信息，侵权人拒绝提供的，可以适用惩罚性赔偿，加重侵权人的法律责任。
3.充分发挥赔偿的惩罚性功能。长期以来，我国法院在知识产权司法保护方面秉行补偿性原则，以填补受害人的损失为限，或将侵权人因侵权行为的获利返还给权利人。但是对于因侵权行为而受到损害或侵权人获利的证据，权利人往往难以举证，互联网环境下的侵权行为更是如此。对此，权利人往往选择法定赔偿方式。法院为提高司法效率，节约司法资源，也乐于通过自由裁量方式酌定赔偿额。缘于适用补偿性原则的裁判思维以及相对温和的司法保护尺度，裁判实际所确定的赔偿数额可能难以遏制侵权行为的发生，侵权成本和代价偏低，傍名牌、搭便车，攀附他人商业信誉的现象愈发严重，也为追求利益最大化而故意侵权、反复侵权，以及以侵权为业的“职业侵权人”提供了冒险侵权的机会。
司法实践中一些案件被调解或判决后不久，又出现了相同侵权人再次侵权的关联案件，客观上反映了司法对不正当竞争行为惩处不力。2015年6月11日，国务院发布的《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》明确，“集中查处一批侵犯知识产权的大案要案，加大对反复侵权、恶意侵权等行为的处罚力度，探索实施惩罚性赔偿制度。”因此，为有效遏制这种严重侵权行为，似有必要加强惩罚性赔偿方式的适用，在确定赔偿额时，充分考虑行为人从事侵权的情节以及侵权人的主观恶性程度。对于故意侵权、反复侵权以及以侵权为业的“职业侵权行为”，可以根据案情，在法定赔偿额的幅度内确定较高的赔偿额，必要时可以顶格确定赔偿额。
事实上，惩罚性赔偿原则已经在中国司法领域有所适用。据悉，2015年4月1日，国家知识产权局公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条第3款也规定了这项制度，“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”对于侵权行为一直持续至二审期间，权利人上诉增加要求侵权人赔偿其一审裁判之后至二审生效为止的损失以及相应合理律师费用、调查及诉讼支出的，法院应当准允，以有效应对侵权人故意拖延诉讼，提高侵权成本，并防止出现权利人赢了官司赔了钱现象。
注释：
① 云清风扬：《中国互联网不正当竞争现状概略》，微信公众号《知产力》，http://www.zhichanli.com/article/5717。