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摘要：公知常识和其他证据一样， 都是在纠纷发生前已然存在的客观事实，且任何证据在一定程度上都是由当事人自主选择、自主决定的。作为补充证据的公知常识并不当然可以被法院采信， 除非其是原告用来证明行政行为违法。
公知常识的举证责任
公知常识是否定一项技术方案具有创造性的重要依据， 因此经常在专利无效诉讼中加以运用。然而，如何认定一项技术属于公知常识？是否需要举证？由谁举证？何时举证？……这些证据规则是否已经在中国建立起来，需要仔细解读。在“双鹤药业”案这个经过一审、二审和最高人民法院（以下简称“ 最高院”）再审，荣登最高院2011年度指导案例选的重要案件中， 最高院开门见山地指出：“ 本院系依据各方当事人提交的有关证据，对专利复审委决定的事实认定以及法律适用进行合法性审查，而非就有关证据是否影响涉案专利的创造性直接予以认定。”但最高院笔锋一转，接着又认为：“ 本案焦点在于：1、如何确定权利要求1的保护范围；2、权利要求1相对于对比文件是否具有新颖性；3、权利要求1相对于对比文件是否具有创造性。”判决书多处体现了这种内在矛盾，揭示了最高院对涉诉专利新颖性、创造性及说明书是否充分公开等这些可专利性核心问题的直接判断，而对专利复审委做出的具体行政行为的合法性评价却反而成了一个副产品。本案的争议焦点在于无效宣告请求人（双鹤药业公司）所主张的“将舒巴坦与哌拉西林或者头孢氨噻肟混合制成复方制剂”是否属于公知常识。专利复审委在其决定书中将此技术认定为公知常识，但并未提供充分的证据支持。公知常识是否可由专利复审委直接认定？对此，《专利审查指南》（2010）第四部分第三章第4. 1节第（7）项规定：“专利复审委可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以（粗体和着重号为笔者所加）引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”“可以”即“可以不”，也即专利复审委并不负有公知常识的举证义务。然而在实践中，法院对专利复审委直接认定公知常识而没有提供充分证据支持的做法提出了质疑。如在“宋景尧”案中，北京一中院在判决书中多处对专利复审委直接认定某项技术特征为公知常识但不举证的做法予以否定。正因有此共识，北京高院在“双鹤药业”案二审判决书中才特别指出：“专利复审委的决定没有就有关‘将舒巴坦与哌拉西林或者头孢氨噻肟混合制成复方制剂是本领域技术人员容易想到的’的认定提供相关的依据，其作出的认定理由不充分。”法院的这一判定是有法律依据的，即《行政诉讼法》（1990）第32条：“行政诉讼中的被告（即行政机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
但令人不解的是，最高院在“双鹤药业”案中对专利复审委在无证据支撑的情况下直接就公知常识做出认定的做法是否正当这一核心问题却只字未提，反而直接采信无效宣告请求人在再审程序中提交的新证据，并明确驳回了专利权人（湘北威尔曼公司）有关“未经专利复审委先行审查并作出审查决定之前，在本案中不能以双鹤药业公司提交的有关证据作为认定案件事实的依据”的主张。实际上，关于此问题法院在本案之前是有共识的，如北京高院1999年出台的《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》第10条规定“在专利复审委的无效审理程序之后的行政诉讼程序中，无效请求人提出的新证据，原则上不应接受并认定，无效请求人可以依据新证据重新向专利复审委提出无效宣告请求。”司法实践也印证了这一共识，如在2008年的“伊莱利利”案中，二审北京高院认为，反证17是无效请求人在一审期间提交的新证据，该证据在无效程序中并未提交，专利复审委员会作出决定的过程中也并未予以考虑，因此，一审法院主动引入该证据并不妥当，据此撤销一审判决。
但令人遗憾的是，在2011年的“双鹤药业”案中，最高院直接采信了无效请求人在行政再审程序中提交的新证据，并在此基础上做出最终判决。不仅如此，在早些时候的“厦门联捷铸钢厂”案中，最高院甚至明确指出法院可以“依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性”。受这些指导性案例的巨大影响，下级法院彻底放弃了之前的共识，如在2012年的“北京文通”案中，北京高院认为，“在专利权无效审查诉讼程序中，一般说来不应当考虑当事人在诉讼中提交的新证据材料。但是，由于公知常识是本领域技术人员均知悉和了解的，因此在专利无效诉讼程序中，法院在无效宣告请求人自主决定的对比文件结合方式的基础上，依职权主动引入公知常识或者考虑当事人在诉讼中提交的有关公知常识的证据，并在保障当事人就此发表意见的机会的基础上评价专利权的有效性，并未改变无效宣告请求的理由，对双方当事人来说亦无不公，且有助于避免专利无效程序的循环往复。”
法院采信新证据的正当性分析
法院在专利无效诉讼中主动引入或直接采信新证据的做法是否正当呢？《行政诉讼证据规定》第52条对所谓“新证据”做出了限定，即仅仅包括三类：“（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（ 二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（ 三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”。对于这些新证据，是可以在二审和再审程序中进行质证的。可见，在专利无效行政审查中未提交而在后续司法程序中提交的证据不属于“ 新证据” 范畴，那法院是否应采信这类证据呢？ 《行政诉讼证据规定》第23条第2款明确规定：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”第60条进一步指明：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”从这两条反推可知，对于认定被诉具体行政行为违法但又未在行政程序中提交或收集的证据，是可以被法院采信的。对于这一点，《行政诉讼证据规定》第6条和施行不久的新《行政诉讼法》（2015 ）第37条都加以了明确：“ 原告可以提供证明行政行为违法的证据。”
公知常识和其他证据一样， 都是在纠纷发生前已然存在的客观事实，且任何证据在一定程度上都是由当事人自主选择、自主决定的。作为补充证据的公知常识并不当然可以被法院采信， 除非其是原告用来证明行政行为违法。在“ 双鹤药业” 案中， 专利复审委在无效宣告审查决定中认为，“在对比文件公开的技术方案的基础上，结合其中给出的技术启示，本领域技术人员无需花费创造性的劳动，就可以将舒巴坦与氧哌嗪青霉素或者头孢氨噻肟混和制成复合物。因此，权利要求1相对于对比文件不具有创造性”，但并未给出“混合制成复合物”属于公知常识的有力证据。一审法院肯定并维持了此行政无效决定。二审法院则认为专利复审委没有就其认定提供相关的依据，其作出的认定理由不充分。而在再审过程中，最高院却直接采信了由专利无效请求人在再审程序中补充的、原审被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的、用以认定该行政行为合法的一系列证据，其理由是所谓的“实质公平”。实际上，《行政诉讼证据规定》第7条第2款明确规定，原告或第三人在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院不予采纳。与此同时，根据国务院2010年颁行的《专利法实施细则》第65条第1款、第67条规定，专利无效请求人的所有证据依法均应当在专利无效程序中提交，同时根据《行政诉讼证据规定》第59条规定，专利无效请求人在专利无效程序中应当提供而未能提交的证据在诉讼程序中不予采纳，只能启动新的专利无效程序另行主张。
本文认为，“双鹤药业”案最高院确立的公知常识等新证据采信规则值得商榷。首先，在上位法（《行政诉讼法》、《行政诉讼证据规定》、《专利法实施细则》等）没有变更的前提下，最高院单就专利无效纠纷突破上位法的既有规定是否违法？其次，即使有必要做此突破，其正当化理由也不能是简单地追求所谓的“实质公平”。试问，难道前述上位法的规定就不追求“实质公平”吗？就算是存在所谓的“实质公平”、“效率优先”，在面对“程序正义”、“法的普适性、稳定性、权威性”以及“听证原则”、“案卷排他主义”、“避免审级损失”等诉讼法重要原理和价值时，法院又应如何取舍呢？最后，规则讲求清晰明确、一刀切，证据规则同样应如此。然而在“双鹤药业”案中，针对是否采信当事人补充的新证据这一关键问题，最高院采用“谨慎参考”、“一般”不予接受、“适当给予考虑”这样一种含蓄模糊、难以揣测的态度，视情形而变化，还能称之为“规则”吗？
实际上，前述法律规定已经体现了实体价值与程序价值的精巧平衡。其一，在专利无效诉讼中，当原告是专利无效请求人时，依照《专利法实施细则》第65条，其补充证据的能力受到严格限制，自然不太可能出现法院是否需要对其新证据进行实质判断的问题。当然，若无效请求人确因不可抗力等正当事由无法在行政程序中提交相关证据，在后续司法诉讼中法院应准许其补充证据，并做实质判断，其法律依据即《行政诉讼证据规定》第6条和新《行政诉讼法》（2015）第37条。但是，为了避免原告滥用诉权、故意制造证据突袭，法院应要求其提供之前行政程序环节无法提供证据存在不可抗力等正当事由的充分证据。若作为专利权人的第三人在诉讼中补充证据，依照《行政诉讼证据规定》第60条第（三）项，法院不能将此证据作为认定专利无效审查决定合法的依据。但依照新《行政诉讼法》（2015）第36条第2款，第三人又可以提出其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据，经法院准许，行政机关也可以补充证据。此时，确实存在新法与旧法的冲突问题。考虑专利权人不可能向专利复审委请求宣告自己的专利无效，不会导致当事人的审级损失，法院应直接在诉讼中对此证据进行实质判断，而无需判令专利复审委重新审查。其二，当原告是专利权人时，因其作为无效宣告行政审查中的第三人并无举证义务，但显然有在后续司法诉讼中提供证据的责任和权利，法院应就这些证据作实质判断。此时不太可能产生审级损失或违背“案卷排他主义”，因为专利权人会在无效宣告行政程序中穷尽一切证据来维护自身专利的效力。即使可能有某一证据因客观或主观原因未在行政程序中提出，也应准许其在后续司法诉讼中提出并作实质判断，而不能判定专利复审委重新审查，因为就专利权人而言，并不存在所谓的审级损失或故意在行政审查中隐而不发。若作为无效请求人的第三人在诉讼中补充新证据（恰如“双鹤药业案”之情形），《专利法实施细则》第65、67条已经发挥了防范无效请求人故意制造证据突袭的作用，第三人如果依然提交新证据且无正当理由，则法院应不予采纳，其法律依据即《行政诉讼证据规定》第60条第（三）项，而不能生硬照搬新《行政诉讼法》（2015）第36条第2款予以采信并作实质判断，否则很可能损害原告专利权人的程序价值，并助长恶意诉讼。当然，如果该补充的新证据属于决定裁判结果的关键事实，且的确是第三人因不可抗力等正当事由没能在前置行政审查环节提出，则法院应考虑为避免循环诉讼而予以采信并作实质判断。由此可见，最高院在“双鹤药业”案中的错误就在于：第一，突破现有法律的明文规定（《专利法实施细则》第65、67条，《行政诉讼证据规定》第7条第2款和第60条第（三）项），有刻意造法之嫌，破坏了法律的权威性和稳定性；第二，退一步讲，即使采信第三人补充的新证据有一定的正当性（保证实质公平、效率优先），也应当要求第三人充分证明存在先前举证困难或举证不能之不可抗力等正当事由，并给予另一方当事人充分的质证机会和时间，但显然最高院并没有这么做。
结语
综上可知，在目前中国专利无效行政诉讼中，清晰明确、稳定统一的是否采信并判定新证据的规则尚未建立起来。为了追求所谓的“实质正义”、“效率优先”，最高院忽视乃至漠视行政诉讼法的基本原理和价值理念，突破既有的法律规定，这种示范效应直接影响并改变了下级法院的裁判态度，也给案件当事人及社会公众带来了不小的损害与困惑，这一做法应得到深刻反思与检讨。与此同时，新《行政诉讼法》（2015）第36条第2款由于笼统含混的表述，没有区分是证明行政行为违法的证据抑或是证明行政行为合法的证据，更没有强调补充新证据须具备正当理由（令人费解的是，该条第1款却规定被告行政机关延期提供证据的，需要证明存在不可抗力等正当事由），导致与现行《行政诉讼证据规定》存在适用上的矛盾冲突，而刚刚于2015年4月出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》并没有澄清和化解这一问题，着实有遗珠之憾。
作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授、中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第102期