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作者：钟鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官
来源：知产力
商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”这一条款是2014年商标法新增条款，目的是为了阻止典型的恶意抢注行为。①虽然目前尚未见到司法对该条款适用的案例，但是在2014年商标法施行后对该条款如何适用已经有一定的讨论和争议，本文试就其中的有关问题谈一点看法。
一、本款的参考来源
众所周知，商标法第十五条第二款在制定时参考了台湾地区“商标法”第三十条第一项第十二款的规定，后者规定如下：“相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在，意图仿袭而申请注册者”，不得注册；“但经其同意申请注册者，不在此限。”问题在于台湾地区的“商标法”中并无商标法第十五条第一款和第三十二条后段的规定，即第十五条第一款、第三十二条后段与第十五条第二款规定内容均体现在台湾地区“商标法”第三十条第一项第十二款中，因此对商标法第十五条第二款的解释，就应当注意与台湾“商标法”相应条款在调整范围上的联系与区别。
二、商标注册申请人的主观意图
第十五条第二款要求申请人必须是“明知”他人在先使用商标的存在而予以申请注册的，即从文义上排除了“应知”的情形。这与我们通常所说的“恶意抢注”行为是相符的。所谓“恶意”，就是民法上所说的“故意”、“明知”。有观点认为，本款应当也适用于“应知”的情况，以尽可能的遏制“恶意抢注”行为，而且商标法第三十二条后段在实际适用中也是被用于“应知”的情形，实践的效果非常好，这对第十五条第二款的适用也有参考作用。但是，本文对此持否定意见。首先，第十五条第二款规定的是“明知”，将其扩大至“应知”这一法律未规定的情形，需要该款规定有漏洞。但是结合本款关于“合同、业务往来”关系的界定，这要求商标注册申请人确系明知在先使用人商标情况才能适用，因此本款的规定并无漏洞，无需通过目的性扩张方式予以填补。其次，如果商标注册申请人确实不知道，则属于欠缺一般人的注意，即有重大过失。重大过失虽非故意，但已几近故意，因系太不注意，以致轻易侵害他人利益，故法律不加原谅，而与故意同论，因此法谚有云：“重大过失，等于故意”（拉丁文为Culpa lata dolo aequiparatur.或Culpa lata dolus est.）。②这时也没有必要扩大到“应知”的范围。最后，第三十二条关于“以不正当手段抢先注册”的规定，也限定了商标注册申请人是“明知”在先使用并有一定影响的商标的，而且不仅要求“明知”，还要求有利用他人商标信誉获利的意图。至于在实践中通过在先使用人与商标注册申请人之间所处行业、地域等因素认定商标注册申请人对在先使用并有一定影响的商标“理应知晓”，则属于重大过失的认定，不能等同于欠缺善良管理人或与处理自己事物同样注意的轻过失，③因此并非是将“应知”纳入第三十二条规定的范围。当然，因为商标注册申请人与在先使用人存在特定关系，我们就可以直接认定存在“明知”，这一方面避免了将“应知”纳入本款考虑，一方面也能否充分制止恶意抢注行为。
三、商标注册申请人与在先使用人的关系
本款规定，商标注册申请人与在先使用人之间存在“合同、业务往来关系或者其他关系”，有观点根据台湾地区“商标法”第三十条第一项第十二款提出，“地缘关系”也应当属于本款规定的“其他关系”。对此不宜一概而论，而需要作通盘的考量。
本款的“合同、业务往来关系或者其他关系”是为了避免挂一漏万的例示规定，对于概括性的“其他关系”，需要通过例示的类型，即“合同、业务往来关系”特征的交集来加以明确，如果例示部分提供的信息不充分，还可以借助立法意图或者体系解释的方法使概括性规定明确化。④“合同、业务往来关系”的特征交集在于商标注册申请人与在先使用人之间实际存在交易关系或为进行交易而有过实际接触，从而两者已经基于信赖产生法律上的特别结合关系，商标注册申请人不可避免的会掌握与商标在先使用人的商品、商标和商业信誉有关的信息，基于诚实信用原则，商标注册申请人有不得利用此种信息为自己获取不正当利益的义务。“地缘关系”与“合同、业务往来关系”的特征并无交集，原则上不应该纳入本款的“其他关系”中，但是同时要注意的是，“合同、业务往来关系”所例示的目的在于表明商标注册申请人对在先使用人商标的“明知”，⑤因此如果能够通过“地缘关系”以及其他因素证明“明知”的存在，也不妨例外的予以考虑。
四、与第十五条第一款、第三十二条后段的关联
在2001年商标法之下，除了为履行公约义务，在第十五条（对应于2014年商标法第十五条第一款）对代理人、代表人的未注册商标⑥即使没有在中国法域内使用也给予保护以外，对未注册商标的保护只有第三十一条后段（对应于2014年商标法第三十二条后段），即只有在先使用并有一定影响的未注册商标被他人恶意抢注时才给予保护⑦。2014年商标法新增的第十五条第二款对未注册商标不再要求经过使用取得一定影响，而是只要使用就可以获得保护，这就使2014年商标法第十五条第一款和第三十二条后段的适用与2001年商标法相应条款的适用情况有所不同。
2001年商标法第十五条可以被用于代理、代表关系尚在磋商阶段的抢注行为以及与代理人、代表人串通合谋而从事的抢注行为⑧。严格说来，这两种抢注的行为人与被抢注人之间尚不存在或者并不存在代理、代表关系，但是为了更全面的保护被抢注人的利益，司法上对2001年商标法第十五条进行了扩大解释，在2014年商标法增加了第十五条第二款的情形下，也可以考虑适用第十五条第二款的规定。另外，对于磋商阶段，要求最终形成了代理、代表关系的才能适用2001年商标法第十五条的规定，⑨如果最终没有形成代理、代表关系则可以适用2014年商标法第十五条第二款。在2001年商标法施行期间，对于单纯的商品买卖关系，通常认为不属于第十五条规定的代理、代表关系，但是在2014年商标法施行后，可以适用第十五条第二款来制止因买卖关系而明知他人在先使用的未注册商标予以抢注的行为。⑩
在2001年商标法施行期间，对于第三十一条规定的以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标的适用有一定范围的扩大以遏制目前多发的恶意抢注行为。比如最高人民法院就指出：“有一定影响和不正当手段本身是有弹性的，对商标有一定影响的要求标准不宜过高，并可以结合注册人的明知或者恶意进行考虑。”?再比如，“在国外具有较高知名度的商标，倘若为国内同行业企业或者相关公众所知悉，可以认定为在中国境内有一定影响。倘若该外国企业在中国与国内企业进行业务交往中使用该商标，可以视为在中国境内使用。倘若国内企业予以抢先注册，可以认定属于商标法第31条后段规定的抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。”?在2014年商标法施行后对于上述情况其实可以考虑适用第十五条第二款的规定予以处理。另外，为了避免第十五条第二款和第三十二条后段在法律适用上的重叠，可以对第三十二条后段的“有一定影响”标准适当提到，或者将“有一定影响”与“不正当手段”相结合来判断恶意的存否，从而与第十五条第二款基于特定交易关系而认定恶意的做法相区别。
五、结语
商标法第十五条第二款所要求的“明知”不能扩大到“应知”的范围，“明知”的认定是通过“合同、业务往来关系或者其他关系”来确定的，其特征在于商标注册申请人与在先使用人之前的特定交易关系的存在，因此无特定交易的“地缘关系”是不属于第十五条第二款规定的范围的，但是如果通过“地缘关系”或者其他关系能够证明“明知”的存在而不是仅推定为“应知”，亦不妨适用本款规定。在适用本款规定时，要注意与第十五条第一款、第三十二条后段的协调，给予“明知”或者“恶意”的证明、在先商标是否使用以及是否有一定影响等条件构成法律适用体系，以避免混乱。
注释：
① 郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第40页。
② 郑玉波：《法谚》（一），第104页，法律出版社2007年7月第1版。
③ 从商标评审委员会和法院裁判来看，基于地缘关系和在先使用商标的知名度适用2001年商标法第三十一条后段时也是认定商标注册申请人有恶意，而非有过错。参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3583号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3513号行政判决书或者商标评审委员会商评字〔2009〕第630号《关于第1265212号“ZMC”商标争议裁定书》（该裁定使用了“明知或应知”字样），另请注意上述三份裁判文书分属不同的案件。
④ 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2011年增订六版，第231-232页。
⑤ 参见郎胜，前引书，第42页。
⑥ 请参见汪泽：“《商标法》第十五条第一款中的‘商标’”，载知产力www.zhichanli.com/article/10821；臧宝清：“被代理（表）人商标须未注册方能得到保护吗？”，载知产力www.zhichanli.com/article/11104。
⑦ 例外的情形请参见最高人民法院（2013）行提字第11号行政判决书。
⑧ 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第12条。
⑨ 参见孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第166页。
⑩ 参见陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第390页。
? 《最高人民法院知识产权案件年度报告》（2008）。
? 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第35-36页.相关案例参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1293号行政判决书。