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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
我国反不正当竞争法第10条第1款第(三)项规定，禁止违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此种侵权行为主要产生于因本职工作或商业交易的需要而正当获取权利人的商业秘密后，但因违反了对权利人的保密承诺或权利人的保密要求而披露、使用、允许他人使用商业秘密的情形，一般发生于职工跳槽或交易相对人擅自披露、使用、允许他人使用权利人商业秘密的场合。以下就相关问题，尤其是默示保密义务以及保密义务违反状态下违约责任与侵权责任的竞合等问题谈谈个人酌见。
一、外国法上的默示保密义务
当事人所承担的保密义务可因当事人间明确约定的保密条款、保密协议、保密要求而产生，如权利人与员工、商业秘密的被许可使用人、交易相对人等接触秘密者签订保密协议或合同中附有保密条款约定相对人负有特定的保密义务，或者权利人对特定知晓秘密者提出明确的保密要求。除此外，也有所谓的默示保密义务之说。
默示保密义务，是指根据法律、习惯、当事人间的关系、有关情势、环境等缘由，推定一方当事人负有保密义务。“所谓默示保密义务，是指虽然未明文写入合同之中，但根据法律、习惯、事实和当时的保密环境、条件等，推定存在保守商业秘密的义务。如果对方当事人没有默示的承诺表示，权利人就不可能告知或让其使用商业秘密。在这些情况下负有保密义务的当事人违反义务，向第三人泄漏、私自使用或者公开商业秘密的行为均构成商业秘密侵权。”①
关于默示保密义务，英美等国法律以及一些国际协定中有明确规定。
1.美国。该国《反不正当竞争法重述》第41节“保密义务”规定，下列商业秘密披露的接受者，对商业秘密所有人承担保密义务：(a)在商业秘密披露前，曾做出明示保密承诺的；(b)披露商业秘密在特定环境下进行的，即在披露中，当事人的关系，或有关披露的相关事实，可以证实：(1)接受披露者知道或应该知道，该披露不打算公开；并且(2)披露者有合理理由推断，披露接受者同意承担保密义务。依此规定，成立默示保密义务，有二个条件：一是接受披露者知道或者应当知道有关信息是权利人的商业秘密，且权利人有保密的意思；二是披露者有合理理由推断，接受披露者同意承担保密义务。该节评论a明确，保密义务可因披露接受者的明示保密承诺而创设，也可由当事人的关系和披露的相关环境推定产生。因而，只有接受者感知到了披露内容的保密性质，保密义务才能推定产生。尽管对感知的形式不作要求，但是相关境况必须表明，接受者有理由知道或者应当知道有关披露不打算公开。另外，披露者的判断必须得到相关环境的支持，即承担保密义务已为接受者同意。如果披露是对事前没有机会表示拒绝保密的人作出的表示，或者对明确拒绝保密的人作出的，接受者不承担保密义务。按照上述规定条件，如果A企业开发出一种新的食品加工机器。本地大学的工程学教授B要求参观该机器，A决定允许，同时未表示任何保密要求或意图。B参观后使用得到的信息，用于设计竞争者机器。如果没有证据证明B知道或应该知道，A认为该参观是为特定目的，或A存在保密要求，则B不承担责任。②
该评论还列举了承担默示保密义务的几种情形：
1、依照习惯。在某些案件中，特定行业中的习惯足以向接受者证明，有关披露不打算公开。如接受者知道商业秘密权利人的保密措施，可以作为接受者知道或者应当知道所有者保密意图的证据。对接受者故意采用虚假陈述或其他不正当行为引发他人披露权利人商业秘密的，可以作出存在保密关系的推论。在一些案例中，对特定信息的明示保密协议，可以作为当事人对该协议范围之外信息保密意图的证明。
2、特定目的下的披露。如果商业秘密所有人是为特定目的披露商业秘密，该目的在披露时为接受者所知，在一般情况下，接受者受该目的约束，除非接受者表示了拒绝该条件下的披露。例如在与可能的买主、客户或被许可方进行谈判中，有时为了使对方可以正确判断将要达成的交易，需要披露商业秘密。除非有相反协议，否则购买体现商业秘密产品者一般不负有保密义务。购买者可以自由开发利用分析研究产品而获得的信息。然而，对于出租或寄托，如果为该特定目的的披露为当事人所知，保密义务在一般情况下得以推定产生。如交付体现商业秘密的机器系为修理的目的，一般不允许接受者披露和使用交接机器后知悉的商业秘密。
3、存在保密关系。法院经常认定出于所谓保密关系，当事人之间对交换的信息，产生不使用或不披露义务。特定商务关系，例如雇主与雇员、许可方与被许可方有时被认为是保密关系。当事人之间这类现存关系的事实，在决定特定披露是否产生保密义务时，具有一定作用。但不是所有特定关系披露均产生保密义务。甚至在一般认为保密的关系中，披露的目的、当事人之间过去的做法、行业习惯，以及与披露有关的其他情况，在决定接受者是否承担保密义务时，亦应该考虑。所以，尽管向被许可方披露保密配方一般是保密的，但是向被许可方披露其他信息，并未指明该信息是保密的，可以不产生保密义务。就雇佣关系而言，第42节“雇员违反保密义务”评论c指出，雇佣关系由于其性质一般被推定认为，在受雇中对其知道或应该知道是秘密的任何信息，均同意承担保密义务。在雇佣关系结束以后，不得使用或披露保密信息的义务仍然延续。如果雇主能够证明是自己的商业秘密，并且有关环境足以使雇员意识到有关信息需要保密，那么雇佣关系一般应推定产生了保密义务。美国《侵权法重述》(第一次)第757节评论j中认为，本规则下重要的保密关系例子是本人和他的代理人，合伙或合资人之间有同样关系。这种保密关系亦存在于另外情形，如A有商业秘密，希望与其他企业共同或单独出售，B是希望购买的人。在洽谈过程中，A仅为使B进行评估目的披露商业秘密；或B是银行家，A向B请求贷款，用于资助A的秘密工艺产品的生产，为向B说明贷款的可行性，A向B在保密条件下披露商业秘密。以上两例中B均向A承担了不披露或不做不利使用的义务。同时，即使A与B之间没有商务关系已经存在或预期存在，也可以产生保密义务。例如A求教于过去的老师B，请求对A的商业秘密给以免费咨询，A向B在保密条件下披露了商业秘密。但在所有的例子中，A未得到B的同意不得要求保密义务，如果B声明不希望保密且对公开不负责任，A仍向B披露商业秘密。同样，如果没有向B通知披露信息的保密性质，亦不产生保密关系。通知不要求特定的形式，关键是特定情况下B应该知道该信息是A的商业秘密，且披露是以保密为条件进行的。③
美国法院在一些经典案例中确立了认定保密关系存在的一些规则。在法瑞斯诉恩伯格、格罗斯、辛迪加服务公司案中，④法院判决明确了认定保密关系存在的三个因素：当事人间存在事实上的默示合同；传递的材料具备足够的新颖性和细致性而受到保护；存在诸如合伙、联营、代理等特殊关系。法瑞斯策划了一个体育电视节目，想邀请恩伯格作为主持人加入该节目，并将节目版式告诉了恩伯格，就有关事项进行了商讨。恩伯格告诉法瑞斯说，下周他会与一些制作人谈论关于体育节目的事，要求法瑞斯给他一份复印件。法瑞斯在其声明中作出了下列额外的陈述（虽然声明中并没有说他告诉了恩伯格下列内容）：他并没有授权恩伯格与任何人讨论此节目版式，或把它交给别人；如果恩伯格告知法瑞斯，他计划向其他人展示或与其他人讨论该节目版式的话，法瑞斯就不会留给恩伯格复印件；如果恩伯格告知法瑞斯，他已经承诺了其他体育节目的话，法瑞斯也不会与他讨论该节目，或让恩伯格阅读或占有该复印件，也不会提出与他建立有关他作为主持人参与该体育竞赛节目中来的合同关系。此后，恩伯格和他的妻子以及被告格罗斯讨论了他与法瑞斯的会谈内容。后来，“体育挑战”节目出现在电视上，恩伯格是主持人，格罗斯是制作人。该节目与原告的构思有一定差异和相似性。法院认为，为了防止垄断的不必要产生或扩张，也为了艺术进步，仅仅将构思传递给他人并不构成保密关系，必须存在证明其传递过程具有保密性的证据或是可推断出具有保密性的证据。以下因素可以推断具有保密性：证明存在事实上的默示合同；证明所传递的材料具备足够的新颖性和细致性而受到保护；证明存在特殊关系，如合伙人、联营人、委托人与代理人和特定情况下的买方卖方。本案中，从原告的声明中可以认定，他并没有告诉恩伯格该材料的保密性。主动提供构思给潜在雇员或潜在商业伙伴，尽管那个人之后将该构思披露给其竞争对手，并不构成应审理的保密性事实问题。法瑞斯的理性接收者不应该被认定为知晓所接收的信息属于商业秘密。只有在原告对即决判决的答复中，原告才提及他的想法，从这一想法中我们可以推断出他认为存在保密关系。但是，他从未和恩伯格交流过这一想法，且从恩伯格的行为中我们也无法推断出其知晓保密关系的存在。当事人间也无事实上的默示合同，不是合伙人、联营人、买卖双方或和委托代理人等，原告所传递的材料也不能受到保护等。在威廉.S.克劳德等诉标准包装公司侵害商业秘密案中，⑤原告克劳德拥有真空包装工艺和机器，这些机器和工艺当时安放在位于加利福尼亚州旧金山市的奥斯特罗工厂。被告的工程师马哈菲经联系与允许参观该工厂内的原告的机器。此时原被告之间没有任何明示或默示的协议，也无任何交流。原告希望通过此次参观，被告可能能够为其机器供应或者开发比其当时使用的橡胶薄膜更好的薄膜。被告在参观过程中获得一些想法和理念，并为被告用于制造和完善其自己的机器。原告诉讼被告侵害其商业秘密。美国联邦第七巡回上诉法院确认了默示的保密关系存在，即如果当事人可以列举事实证明某项披露行为是促进一种特定关系的形成，则该披露行为可能会产生默示的保密关系。如向潜在的购买者披露，使其认同秘密的价值；向潜在出借方披露，使其相信借款方的业务前景；向代理商、合伙人或合资人披露。然而在本案中，在原告向马哈菲披露之前、之时或之后，双方之间不存在任何的合资、保密或信任关系，尽管双方在此之后就所涉及的问题进行了数次讨论。因此，双方之间不存在任何可以合理导致默示保密关系的行为。
2.英国。该国明确规定承认默示保密义务。英国国会法律委员会关于违反保密义务的法律草案第三节“对信息保密的承诺”第1条规定，根据本节，行为人从他人获得信息，应当对他人承担保密义务，如果存在：a.行为人对他人的明示承诺，对信息或对信息的描述予以保密；或b.行为人对他事实上的承诺，即行为人对他人未做相反表示，而从当事人关系的性质或行为人行为与他人关系可以推论的承诺。第5条明确第1条a款或b款范围内的承诺为明示或默示的合同义务。
3.国际商事合同通则。国际统一私法协会制定的国际商事合同通则第2.16条明确了当事人在交易谈判过程中，一方当事人提供的保密信息，无论双方是否达成合同，对方当事人均有义务不予泄露，也不得为自己的利益不正当使用，在合理情况下，违反义务的责任可以包括对方所得利润的赔偿。同时规定，对以特定目的传达给对方的秘密信息，不能在该目的以外披露、使用该信息。只要该当事人明确要求保密，对方接受该信息，就明确默示了同意视其为秘密。这就是在国际商事交易环境下对默示保密义务的规定，事实上是对交易习惯和国际商事惯例的确认。
4.世界不正当竞争法示范法。世界知识产权组织的反不正当竞争法示范条款也对默示保密义务予以确认，其内容与美国法律的规定十分类似。该示范条款第6.12条规定，有关秘密的合同义务可由口头或书面合同规定，一般产生于雇主与雇员之间。在没有合同明示合同的情况下，也可由雇佣关系默示。这一义务同样存在于商业合伙人之间，或雇主与独立签约人之间。