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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：徐卓斌 上海高院知识产权庭法官、中国社会科学院博士研究生
【案情】上海A影视有限公司（以下简称A公司）为电视剧《S》的著作权人。2012年7月14日、8月21日、10月16日，A公司分别委托代理人向上海市徐汇公证处、上海市东方公证处申请证据保全，获得了上海B文化传播有限公司（以下简称B公司）所属“B网”、C信息技术（北京）有限公司（以下简称C公司）所属“Y网”未经许可播放电视剧《S》的证据。原告A公司请求法院判令被告B公司、C公司赔偿经济损失1260万元。二审中，A公司向法院提交了其与山东广播电视台等签订的6份涉案作品著作权许可合同以及相关的业务凭证、发票、银行业务回单等，以证明涉案作品许可给电视台所获得的许可费，请求本案赔偿金额以此确定。
【裁判】上海市第一中级人民法院经审理认为，B公司、C公司的行为构成侵权，判决B公司赔偿A公司经济损失40万元，C公司在前述赔偿款20万元范围内承担连带责任。A公司、B公司、C公司均不服一审判决，提起上诉。上海市高级人民法院审理后认为，A公司与山东广播电视台等签订的6份许可合同，缺乏与本案的关联性，无法作为确定本案侵权赔偿数额的依据，遂判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】本案二审的焦点之一是，A公司向法院提交的其与山东广播电视台等签订的6份涉案作品著作权许可合同，是否应作为确定损害赔偿数额的依据。这涉及到赔偿数额计算标准的问题。根据著作权法和有关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。侵权责任法规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。笔者认为，在计算著作权侵权赔偿数额时，市场价格是最重要的考虑因素，但必须是真实的、相关的市场价格。
1.所侵害的具体权利
本案中，被告侵权行为所侵害的是作品的信息网络传播权，而A公司与山东广播电视台等签订的6份涉案作品著作权许可合同，其合同标的并非信息网络传播权或并非仅包含信息网络传播权。A公司许可电视台播放涉案作品，其在合同中并未明确说明属于著作权的何种具体权利。但在电视台播放，无非是以无线和有线两种方式进行传播。著作权法规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。电视台以无线方式传播以及再以有线方式传播涉案作品时，必然涉及作品的广播权，直接以有线方式传播的，属于广播权所未能涵盖的应当由著作权人享有的其他权利。因此，被告侵权行为与A公司和山东广播电视台等签订涉案作品著作权许可合同，其所涉及的具体权利内容不同。
2.不同权利市场价格相异
不同的著作财产权，其作品的交易对象、传播渠道均有所不同，比如广播权的交易，一般发生在权利人与电视台之间，信息网络传播权的交易，一般发生在权利人与视频网站经营者之间，这就导致涉案作品的传播范围、受众数量、营利模式等都有所区别，广播权的交易市场和信息网络传播权的交易市场，存在着诸多的区别，是两个不同的市场，因而市场所反映出来的交易价格也不相同，不能相互替代。事实上，著作财产权类型众多，同一作品的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、摄制权、改编权、翻译权等等，均在不同的市场价格下进行交易。比如同一部中文小说，其翻译权可能无人问津，但其摄制权却众人争抢，其市场价格必有较大的差距。目前，电视台是电视剧发行营销的主要对象。本案中A公司就涉案作品许可电视台播放所获得的许可费，与A公司就涉案作品信息网络传播权对外许可所可能获得的许可费，两者之间不能等同、难以类比。A公司和山东广播电视台等签订的涉案作品著作权许可合同所体现的价格，是许可合同所涵盖的著作财产权的市场价格，并不能证明涉案电视剧信息网络传播权的市场价格。因此，A公司要求以此价格来确定损害赔偿数额，难言有事实和法律依据。
综上，在确定著作权侵权赔偿数额时，应当考察所侵害权利的具体类型，并根据不同类型权利的市场价格来确定赔偿金额，而不能将同一作品的不同类型著作财产权的价格相互替代。
【裁判要旨】不同类型的著作权权利，其交易对象、传播渠道、传播范围、受众数量、营利模式等有所区别，所反映出来的市场交易价格不能相互替代。在确定侵权赔偿数额时，应当考察所侵害权利的具体类型，并根据不同类型权利的市场价格来确定赔偿金额。