论商标权人鉴定结论在商标侵权案件中的定性与采信规则

　　“假冒”的商品未必“伪劣”，“伪劣”的商品也未必“假冒”

　　作者：袁博 上海市第二中级人民法院法官

　　来源：《中国知识产权》总第100期

　　摘要：商标权人鉴定结论从证据性质上而言既不属于书证，也不属于鉴定结论，而是当事人陈述或者证人证言。商标权人鉴定结论具有“推定所有被控侵权者都侵犯其注册商标”的天然倾向，但其证明力仍然被有关行政机关和司法机关所承认，原因在于其在事实认定方面具有无法替代的重要价值：首先，法定鉴定部门不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法；其次，法定鉴定部门对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定失真。因此，对商标权人鉴定结论应当秉持既要重视又要慎重的态度，通过建立有效的采信规则限缩其证明空间同时又充分发挥其证明价值。

　　关键词：商标权人鉴定结论 商品真伪鉴别 采信规则

　　基本案情。原告黛尔吉奥品牌有限公司是全球最大的酒精饮料生产商和最大的酒类综合公司之一，在一百多年的发展历程中凭借优良的产品品质而逐渐发展成为全球第一大威士忌品牌。自1999年至今一直位列全球500强，目前已在全球包括中国在内的200多个国家和地区开展业务。原告在中国的经营业务以销售“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒为主。通过在国内外大量的推广、宣传、销售，“JOHNNIE WALKER”威士忌酒为广大消费者所熟知，成为极具知名度的产品。原告在中国注册了一系列商标，包括“”、“” 、“” 、“” 、“” 、“（立体商标）”。“JOHNNIE WALKER/尊尼获加”系原告苏格兰威士忌产品主打品牌，其子系列“BLACK LABEL/黑牌”亦凭借优良的品质深受广大消费者喜爱。原告在中国投入大量资金对该系列产品进行宣传和推广，使其成为中国市场知名品牌，并已建立极高的品牌形象及知名度，原告的上述注册商标亦随之深入人心，在消费者心中建立起与原告产品密不可分的联系。原告发现被告销售标有与原告上述注册商标相同及近似的假冒威士忌产品，遂公证购买被告的产品后以侵犯商标权为由诉至法院。为证明涉嫌侵权产品为假冒商品，原告向法院申请进行酒液真假检验，法院依原告申请将被控侵权洋酒交由帝亚吉欧（上海）洋酒有限公司（系原告注册商标在中国的普通许可人和原告在中国的总经销商，以下简称帝亚吉欧上海公司）进行鉴定。2013年3月2日，帝亚吉欧上海公司向法院提交了鉴定报告，说明该公司使用了“帝亚吉欧光谱分析仪”和“帝亚吉欧包装检测器”等检测工具，从酒液的光谱分析、酒液气味和口感、包装成份、外包装、货号与经销商编号等方面进行详尽的检测和比对，检验结论为送检的12瓶洋酒均不是原告公司授权生产的产品。对于这一鉴定结论，被告认为帝亚吉欧上海公司系原告在中国的总经销商，与原告在法律上存在利害关系，其鉴定结论不具有客观性和中立性；该公司在鉴定过程中使用的方法和标准缺乏科学依据，既非国际标准，亦非国家标准，因此不应予以采信。

　　审判。上海市徐汇区人民法院经审理后认为，综合全案事实和证据，可以认可原告出具的被控侵权产品的鉴定报告，认定被告上海武红食品贸易商行销售的被控侵权洋酒并非原告生产或授权生产的产品。对于被告认为帝亚吉欧上海公司与原告存在利害关系，其检验不符合国际标准或国家标准的问题，法院认为，酒液本身的成份和配方属于商品生产企业最需要保密的信息，其他任何单位和个人均无从知晓，原告作为外国法人，通过技术培训和权利授予的方式委托其集团成员帝亚吉欧上海公司对中国境内的产品和样本进行技术检验，属于企业保护知识产权的正常做法，并无不妥。国家食品药品监督管理部门和质量技术监督部门仅针对产品本身质量是否达到卫生标准及是否符合相关的技术标准进行检测，不涉及产品本身特性。严格地说，除了原告公司及其授权许可的单位，任何单位均无法鉴定比对样本是否系假冒伪劣的商品。例如，若侵权产品假冒而不伪劣，则其产品质量经检测可能是合格的，但生产和销售此类商品，仍然属于典型和常见的侵权行为。因此，结合其他证据，法院采信帝亚吉欧上海公司的检验报告的内容，认定被告的行为构成对原告商标权的侵害，判令被告停止销售并赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币60000元。判决后，原被告均未提出上诉，一审判决生效。

　　争议焦点。本案中，原告为了证明涉案侵权商品为假冒商品而由其商标许可人出具了一份鉴定结论，而被告则对这份鉴定结论的主体资格和鉴定方法提出了质疑。那么，对于这种商标权人单方（自己鉴定或委托与自己有利害关系的第三方鉴定）出具的鉴定结论，其性质和效力应当如何评价，是否应予采信呢？

　　一、商标权人鉴定结论的性质

　　所谓商标权人鉴定结论，是指商标权人作为原告，为证明被告侵害其商标权的行为而向法院提交的由其自己或经由其授权的第三方运用专门的知识或产品防伪技术并借助一定的鉴别检测仪器而得出的鉴定结论。商标权人的鉴定结论在诉讼法上属于何种证据形式呢？

　　根据民事诉讼法的规定，证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七种形式。根据各种证据形式的定义不难看出，商标权人鉴定结论从性质上可能属于书证、证人证言、当事人的陈述或者鉴定结论，以下逐一分析。

　　（一）商标权人鉴定结论不属于书证

　　所谓书证，是指由文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、书信、文件、票据等。显然，商标权人鉴定结论并不属于书证。首先，从证据形成的时间来看，书证通常是在违法行为出现之前就已经形成，而商标权人的鉴定结论一般出现在违法行为之后；其次，从证据的客观性来看，书证的内容不应当以当事人的主观意志为转移，而商标权人鉴定结论却包含了商标权人或其授权的第三人的主观认识和判断；再次，从证据的制作目的来看，书证制作的目的往往是为了陈述事实，确认、变更或消灭某种法律关系，而不是为了处理案件中的某种相关事实或给出某种判断性意见，而商标权人鉴定结论的制作目的恰恰是为了处理案件的相关事实并给出某种带有倾向的判断意见。

　　（二）商标权人鉴定结论不属于鉴定结论

　　证据法上的鉴定结论，是指人民法院指定专门机关对民事案件中出现的专门性问题，通过技术鉴定做出的结论，如医学鉴定、指纹鉴定、产品质量鉴定等。虽然在名称上包含“鉴定结论”，但商标权人鉴定结论与证据法上的“鉴定结论”存在本质上的区别。作为证据法上的鉴定结论，在主体上有一个原则性的要求，即鉴定人必须是中立的，与案件无利害关系。为确保这一原则，诉讼法还专门配套设置了回避制度，即应当回避而未回避的鉴定人作出的鉴定结论为无效证据。商标权人与案件具有显而易见的利害关系，因此其所完成的鉴定结论显然不符合证据法上“鉴定结论”的构成要件，因此不属于鉴定结论。

　　（三）商标权人鉴定结论属于当事人的陈述或证人证言

　　所谓当事人的陈述，是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述；所谓证人证言，是指证人以口头或书面方式向人民法院做出的对案件事实的陈述。不难看出，商标权人鉴定结论符合上述两种证明形式的定义。其中，当鉴定结论系商标权人自己做出时，其性质属于当事人的陈述；当鉴定结论系商标权人授权的第三人做出时，其性质属于证人证言。

　　二、商标权人鉴定结论的证明效力

　　商标权人鉴定结论的证明效力具有天然的局限性。一方面，其证明力的大小在诉讼法上受到严格限制。前文已经说明，商标权人鉴定结论在性质上属于当事人的陈述或者证人证言。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的根据；当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，除非对方当事人认可。按照上述规定，商标权人出具的鉴定结论，在无其他证据佐证或者对方当事人认可的情况下，不能单独作为认定案件事实的证据。另一方面，商标权人鉴定结论的形成在现实中存在“道德风险”。在执法实践中，出于私利如打击”串货“的目的，有的商标权人出具的鉴定结论可能存在造假。所谓“串货”，就是销售者没有通过地区代理的正常渠道购进商品，而从非本地代理购入以谋求差价的商品。有的商标权人为打击串货，会以侵犯商标权为名提起诉讼并主动出具虚假的鉴定结论，从而给司法认定带来风险。

　　虽然商标权人鉴定结论具有天然的缺陷，但其证明效力却在不同程度上得到了行政机关和司法机关的承认。例如，国家工商行政管理总局商标局在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案字【1997】458号）中明确，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定，在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实有效的，则应以注册商标的合法使用人的鉴定结论为准。2005年，国家工商行政管理总局在回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中进一步明确：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承当相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。国家质量技术监督局在《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第10条第1款规定，质量技术监督部门在行政执法过程中，需对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。除了上述行政机关的规定外，人民法院在审理涉及假冒商标、生产销售伪劣产品的刑事案件中一般也都采纳商标权人鉴定结论作为认定案件事实的证据。

　　行文至此，人们会自然的产生疑问：既然商标权人鉴定结论具有推定“所有的被控侵权者都侵犯其注册商标”的天然倾向，为什么其证明力还会被有关行政机关和司法机关所承认呢？原因在于，在证明商品真伪方面，商标权人鉴定结论具有无法替代的重要价值，具体表现为两个方面。

　　首先，商标权人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法。原因在于，伴随着科学技术的发展，违法造假的手段也日趋技术化、专业化和精细化，一般的消费者和社会公众在不了解技术密点的情况下，如不借助专业方法，仅凭肉眼难以辨别商品真伪，而商标权利人在长期的生产经营中，往往使用专门的防伪技术或者特殊的鉴别方法来区分自己的正牌商品和假冒商品，而这属于商标权利人的商业秘密，不可能随意告知他人，所以这种鉴定方法并不能为法定鉴定部门或司法鉴定机构所掌握。

　　其次，法定鉴定部门或司法鉴定机构对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定结果失真。在传统观念中，人们常常将”假冒“与”伪劣“混为一谈，然而大量的执法实践表明，“假冒”和“伪劣”虽然存在共存于同一种商品的情形，然而二者本质上是独立存在的两种形态，“假冒”的商品未必“伪劣”，而“伪劣”的商品也可能是正牌商品。

　　1、“假冒”的商品未必“伪劣”

　　法定的鉴定机构如国家食品药品监督管理部门、质量技术监督部门等是针对产品本身质量是否达到卫生标准、质量标准及是否符合相关的国家技术标准而进行检测，并不涉及产品本身的特性。换言之，如果造假者通过回收旧的正牌商品包装容器后装入另一种成本较低但符合国家质量标准的商品从而造假，则其产品质量也可能通过相关的检测，但是这种行为显然属于商标侵权行为。又如，商标权人委托加工企业定牌生产一万件注册商标的商品，但是被委托企业却未经许可生产了三万件，显然超出授权范围的两万件商品属于”未经注册商标所有人许可“而假冒他人注册商标专用权的商品，但是其质量事实上与另一万件合法生产的正牌商品并无不同。在此情况下，如果让法定的鉴定机构对这两万件冒牌商品进行质量检测，显然不能得出符合法律意义的正确结论。

　　2、“伪劣”的商品未必“假冒”

　　随着质量控制因素日益复杂，很多商品可能由于原材料和生产工艺的质量管理存在差异而出现质量问题从而导致出厂的不同批次甚至相同批次的正品在质量水平上出现个体差异，有些甚至不符合国家有关的质量标准。正因为这种质量问题的存在，美国、日本、韩国、加拿大、英国和澳大利亚等国在汽车、食品等商品领域建立了产品召回制度，这说明，从本质上而言，商标仍然只是表明商品来源的标识，而非商品质量的现实保证。商标虽然有质量保障的功能，但主要体现为以提升商誉凝聚消费者信赖的途径得以实现，而并非将商标作为一种固化的”质量检测标记“。换言之，商品质量是因，商誉的提升和消费者对商品质量保持稳定的信赖是果，不能因为商标商誉的存在而反推商品质量必然良好，因为即使是正牌的商品也存在质量控制出现漏洞导致残次产品出现的可能。 因此，对于检测出严重质量问题的商品，并不能必然得出其为假冒商品的唯一结论。

　　三、对商标权人鉴定结论的采信规则

　　前文已经述及，商标权人鉴定结论具有天然缺陷，但又同时具有在事实认定方面不可替代的重要价值。因此，对于商标权人鉴定结论的采信就应当秉持慎重的态度，通过建立有效的采信规则在必要限缩商标权人鉴定结论的证明空间的同时充分发挥其证明价值。

　　首先，要审查商标权人鉴定结论的形式要件是否齐全、合法，是否符合民事诉讼法规定的对证据的要求，具体而言，商标权人需要提供营业执照、商标注册证、注册商标权人的委托材料、被委托人的身份证明。其次，审查商标权人鉴定结论的鉴定标准是否明确、论证过程是否合理。再次，充分听取对方当事人的意见。如果对方当事人有异议，应当对其异议及相关的证据给予充分重视并予以调查，如果主张成立，应当不再采信商标权人的鉴定结论。最后，要综合考察商标权人鉴定结论之外的其他证据，看是否相互印证构成完整的证据链，如果存在冲突，就要审慎根据证据规则对其证明力大小进行比较，从而得出侵权与否的判断。如果除了商标权人鉴定结论外没有其他的证据证明侵权事实，原则上不宜予以采信。

　　本案中，法院综合全案事实和证据，认定被告上海武红食品贸易商行销售的被控侵权洋酒并非原告生产或授权生产的产品，主要根据在于：第一，被控侵权的洋酒一箱12瓶为540元，单价仅为45元，远低于原告同类产品的一般市场零售价，被告对此不能作出合理解释；第二，庭审现场开封的12瓶洋酒瓶盖松软，做工粗糙，其中多瓶存在漏液现象，与原告知名商品应当具有的良好品质存在明显差异；第三，帝亚吉欧上海公司运用 “帝亚吉欧光谱分析仪”、“帝亚吉欧包装检测器”，从酒液的光谱分析、酒液气味和口感、包装成份、外包装、货号与经销商编号等方面进行详尽的检测和比对从而得出结论，鉴定结论内容详实、论证细致，具有较高的可信度，尽管被告对此提出异议，但未能提出足够的事实和证据予以推翻。综合上述三个方面及全案的其他事实情节，法院最终做出了前述裁判。

　　原标题：论商标权人鉴定结论在商标侵权案件中的定性与采信规则——黛尔吉奥品牌有限公司诉上海武红食品贸易商行侵害商标权纠纷案评析